Решение № 1096 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16028/2011 г.

Решение № 1096 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16028/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "РОЖЕН ПЛАСТ" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Здравко Борисов Караиванов срещу решение № 1579/17.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1213/18.10.2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Рожен пласт" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 216/28.09.2011 г. на управителя на "ВиК" ООД, гр. Монтана, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на полиетиленови тръби с висока плътност за питейно водоснабдяване и фасонни части за тях". За да постанови решението си КЗК е приела за неоснователни твърденията на жалбоподателя за поставени дискриминационни изисквания към участниците в обявлението за обществената поръчка. Заложеното от жалбоподателя изискване да не се допуска до участие в процедурата участник, който предлага PEHD тръби за питейно водоснабдяване от различни производители не противоречи и не е в нарушение на принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП, не нарушава свободната и лоялна конкуренция и не дава предимство или необосновано да ограничава участието на лица в обществената поръчка. Така разписаното условие на възложителя за доставка на тръби от един производител е продиктувано от обстоятелството, че ВиК поддържа и експлоатира водоснабдяването на 103 населени места в 10 общини. В тази връзка във водоснабдителната мрежа на тези населени места има вложено голямо количество тръби с различен диаметър и налягане, поради което при авария, свързана с подмяна на тези разнообразни по вид и размер тръби, от различни производители, повечето от тях предлагат и различни гаранционни срокове за своите изделия. При евентуална доставка на тръби от повече от един производител за ВиК дружеството, при възникване на евентуална авария, би било невъзможно за възложителя да установи на кой точно производител е повредената тръба, съответно би му попречило да реализира правата си по предявяване на гаранционната отговорност, когато производителите са повече. Приела е за неоснователен и доводът на жалбоподателя за необосновано ограничаващо изискването на възложителя да не се допуска до участие в процедурата участник, който не отговаря на двата показателя за ликвидност по т. 6 от офертата-показатели за финансов анализ: коефициент на текуща ликвидност и коефициент за абсолютна ликвидност. Във връзка с искания коефициент за ликвидност/текуща и абсолютна/, следва да се отбележи, че това са два показателя за финансово счетоводен анализ на годишните счетоводни отчети на дадено търговско дружество. Показателите за ликвидност изразяват способността на предприятието да изплаща текущите си задължения с наличните краткотрайни активи, в които не се включват разходите за бъдещи периоди. Показателите за ликвидност се определят като коефициенти, при изчислението на които се съпоставят активи и задължения. Посоченото изискване за необходимата ликвидност служи като гаранция за бъдещо качествено изпълнение на поръчката, а именно: че участникът е надежден партньор и че при избор на същия за изпълнител на обществената поръчка ще се постигне целта на ЗОП-осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства. Посоченият размер на коефициент на текуща ликвидност/текущи активи/текущи задължения/ да е по-голям от единица, както и този на коефициент за абсолютна ликвидност/парични средства/краткосрочни задължения/ да е по-голям от нула цяло и пет, не е необосновано ограничаващ участието на лица в обществените поръчки, а напротив-гарантира сигурност по отношение финансовата стабилност на участника и обосновано кореспондира с целта на поръчката. КЗК е приела, че със залагането на изискването за коефициента на ликвидност в определените от възложителя параметри за предходните 2 години, не се нарушава чл. 25, ал. 5 от ЗОП и не се създават затруднения при подготовката на заинтересованите лица за участие в процедурата. В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност и необоснованост на оспореното решение, изразяващи се в следното: В документацията за участие, в т. 13, е изискано представянето на " документ за гаранционен срок на предлаганите от участника изделия, издаден от производителя, който да е минимум 50 години", т. е. по този начин възложителят е осигурил гаранционен срок на изделията, предмет на обществената поръчка минимум 50 години и в същото време е оставил възможността всеки един производител да представи по свое желание по-дълъг гаранционен срок, който евентуално се очаква да е различен за различните производители. Налице е противоречие, тъй като възложителят веднъж е посочил своите изисквания за гаранционен срок, като допуска различни предложения и в следващия момент твърди, че не може да се допуска влагане на материали с различен гаранционен срок. "ВиК" ООД, гр. Монтана обявява обществена поръчка със същия предмет всяка година, при което гаранционните срокове за различните години са различни, като отделните доставчици могат да са представители на различни производители. При отстраняването на аварии дружеството "ВиК" ООД не може да е сигурно дали аварията е на тръба, която има същият гаранционен срок със този на тръбата, която ще се вложи, за да бъде отстранена аварията. Именно поради тези причини гаранционните срокове се уреждат със Стандарта EN 12201. Неправилно е и твърдението на възложителя, че при евентуална доставка на тръби от повече от един производител, би било невъзможно за възложителя да установи на кой точно производител е повредената тръба, което съответно би му попречило да реализира правата си по предявяване на гаранционната отговорност, когато производителите са повече. Възложителят разполага с необходимата информация в кой участък и в кой период какъв материал е вложен и от кой доставчик е доставен и не изпада в неведение, когато следва да предяви гаранционната отговорност. Освен това при авария, за "ВиК"дружеството е необходимо да знае от кой доставчик е закупен материала, а не от кой производител е, защото възложителят има договорни отношения с доставчика, който избира за изпълнител на поръчката, а той не винаги е директен производител и именно към него следва да предяви гаранционния срок. КЗК не е обърнала внимание, че в жалбата си "Рожен пласт" ЕООД не оспорва условието относно коефициента за текуща ликвидност. Дискриминационно и в противоречие със ЗОП е нарушена лоялната конкуренция с условието относно коефициента за абсолютна ликвидност, който е променлива величина и същият не може да гарантира финансовата стабилност на участниците в процедурата. Дружеството жалбоподател счита, че изискването за абсолютна ликвидност е направено с цел дискриминация, насочена конкретно към него. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. "ВиК" ООД, редовно призована, с писмена защита и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител-юрк. Петкова, оспорва подадената жалба като неоснователна, по следните съображения: Липсват конкретни доказателства относно възраженията на жалбоподателя, който освен това мотивира тези възражения с последователни и противоречащи един на друг аргументи. Например твърдението на жалбоподателя, че "дружеството-жалбоподател не може да е сигурно дали аварията е на тръба, която има същият гаранционен срок с този на тръбата, която ще се вложи, за да бъде отстранена аварията" противоречи изцяло на следващото твърдение, че "възложителят не изпада в неведение, когато следва да предяви гаранционната отговорност поради факта, че същият разполага с необходимата информация в кой участък и в кой период, какъв материал е вложен и от какъв производител". Противоречиви са и доводите, с които се поддържа, че коефициентът за текуща ликвидност не е дискриминационен и оспорването на коефициента за абсолютна ликвидност като дискриминационен, след като същите имат еднаква дефиниция и еднаква цел: утвърдени икономически показатели за финансова стабилност на дадено търговско дружество. Жалбата е и неоснователна, тъй като КЗК е отговорила на доводите на жалбоподателя и правилно е приела, че "ВиК" поддържа и експлоатира водоснабдяването на голям брой населени места и за целта са необходими големи количества тръби с различен диаметър и че повечето от различните производители предлагат различни гаранционни срокове. Правилно е приела и че при евентуална доставка на тръби от повече от един производител и евентуална авария, би било невъзможно за възложителя да установи на кой точно производител е повредената тръба, което съответно би му попречило да реализира правата си по предявяване на гаранционната отговорност, когато производителите са повече. Неправилни са и изводите на жалбоподателя относно отношението на предложените от производителите гаранционни срокове към дискриминационния характер на условието за тръби от един производител, заложени в обявлението. Гаранционният срок, даден от производител не участва в критериите за оценка на кандидата. Минималното изискване към кандидатите за 50 годишен гаранционен срок не е единствено и следва да се разглежда ведно с другите условия, заложени от възложителя. Спорното изискване PEHD тръбите да бъдат от един производител предполага, че единият производител представя еднаква гаранция за всички свои изделия, в това число и гаранционен срок, който може да бъде и по-дълъг от заложения минимален. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя относно изискването за абсолютна ликвидност и твърдението му, че той не би могъл да гарантира финансовата стабилност на участниците в процедурата. В своята същност коефициентът за абсолютна ликвидност представя наличието на парични средства за покриването на краткосрочни задължения. Когато съотношението на тези парични средства към краткосрочните задължения е по-голям от единица, то тогава кандидатът разполага с минималните парични средства, с които да гарантира, че същият може да покрие изцяло всички краткосрочни текущи задължения. Именно с оглед желанието на възложителя да допусне максимален брой кандидати да участват в процедурата, той е сметнал за необходимо да заложи минимално изискване, съгласно което коефициентът за абсолютна ликвидност да е по-голям от 0.5,за да може кандидатът да гарантира, че може да покрие поне половината от всичките си текущи/краткосрочни/задължения при изпълнението на поръчката. Неправилен е и изводът, че в решението си КЗК се позовава единствено на становището на възложителя и не е съобразена съдебната практика. Налице е съдебна практика, която приема, че коефициентите за ликвидност гарантират финансовата стабилност на дадено предприятие и че същите могат да се използват от възложителите като критерии за подбор на кандидатите-например решение на ВАС № 2423/15.03.2002 г./по адм. д. № 8197/2001 г. на IV -то отделение /потвърдено с решение на ВАС № 8469/25.09.2002 г., както и предхождащо решение на КЗК № 1123/27.10.2009 г. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определянето на критериите, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят нуждите му, наложили провеждането на процедурата и свързани с предмета на обществената поръчка, щом като тя е в рамките на закона. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на жалбоподателя и направените от нея изводи са в съответствие с данните по делото и не противоречат на закона. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. Правилно е прието, че доводите на жалбоподателя за приети от възложителя дискриминационни изисквания, са неоснователни. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 и т. 10,обявлението за обществената поръчка следва да съдържа определените от възложителя критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват, както и критериите за оценка. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Съгласно чл. 25, ал. 7 от ЗОП, когато избраният критерий е икономически най-изгодната оферта, възложителите нямат право да включва като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6. Следователно възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като оперативната самостоятелност следва да се упражнява в рамките на законосъобразното действие. С въвеждането на оспорените от жалбоподателя изисквания не се нарушава закона. Правилно КЗК е извела и обосновала изводите си по отношение оспорването от жалбоподателя на условието за предлагане на PEND тръби за питейно водоснабдяване да са от един производител, като възложителят изрично е посочил, че неизпълнението му е основание за отстраняването от участие. Изискването е обосновано от възложителя с трудността при извършването на ремонти на водопроводната мрежа да се установи от кой производител е съответната тръба, която се подменя, което от своя страна е свързано с правата му за предявяване на гаранционната отговорност, когато производителите са повече, тъй като същите не са длъжни да посочват еднакъв гаранционен срок. Изискването за 50 г. гаранционен срок е посочено като минимално, т. е. това е долната граница на предлагания срок и няма пречка да бъдат предлагани по-високи гаранционни граници, които биха се оказали различни. Не се касае до необосновано ограничаване на правата на участниците, а до изискване, свързано с потребностите на възложителя, което е в рамките на закона, не дискриминира отделни участници и не нарушава принципите по чл. 2 от ЗОП. Правилни са изводите на КЗК по отношение и на второто оспорване на жалбоподателя, свързано с въвеждането на коефициент за ликвидност като условие за участие в процедурата. Разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от ЗОП, регламентира, че за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, възложителят може да изиска от тях представянето на годишния финансов отчет или някоя от съставните му части. Съдът възприема доводите на възложителя, че коефициентите за ликвидност са показатели за финансово счетоводен анализ на годишните счетоводни отчети и изразяват способността на предприятието да изплаща текущите си задължения с наличните краткотрайни активи и те се определят като коефициент, при изчисляването на който се съпоставят активи и задължения. Приетото от възложителя изискване за необходимата ликвидност е относимо към финансовите възможности на участника, свързани с възможностите му за изпълнение на обществената поръчка, прието е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и не противоречи на закона. Това изискване е относимо към всички участници, обосновано е от възложителя, не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, спазена е и разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от закона. Изложените в жалбата доводи са неоснователни и недоказани. Представените в настоящото производство писмени доказателства са неотносими с оглед предмета на правния спор и не могат да доведат до обратен на направения от КЗК извод. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,