Решение № 3560 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12637/2012 г.

Решение № 3560 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12637/2012 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 9810/5.07.2012 г., постановено по адм. д. № 15977/2010 г. тричленен състав на Върховния административен съд е отхвърлил жалбата на Николай Христов Кисьов от гр. София срещу заповед № КВ-924/15.11.2010 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 146, т. 2 и чл. 164, т. 1 от ЗОВС, при организационно-щатни промени с връчено предизвестие е прекратен договорът му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба и е зачислен в резерва. Срещу това решение е подадена касационна жалба от Николай Христов Кисьов с оплакване, че е неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени процесуални нарушения - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдът не бил обсъдил фактите и доказателствата по твърдението му, че длъжността, която заемал, продължава да съществува като нормативно определена позиция в новото длъжностно разписание, така също и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Сочи, че в съдебната експертиза по делото са сравнени двете длъжностни характеристики за държавен експерт и заключението е, че изискванията за заемане на длъжността и функционалните задължения са напълно идентични или почни напълно идентични. Освен това твърди, че според заключението и на вещото лице в приложена експертиза "броят на длъжностите държавен експерт за военнослужещи с военно звание полковник е останал непроменен (14 длъжности). Моли обжалваното решение да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно и да бъде постановено друго, с което бъде отменена заповед на министъра на отбраната на РБ № КВ-924/15.11.2010 г. и бъде възстановен на военна служба. В съдебно заседание касационният жалбоподател се явява лично и с пълномощник, поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения. Ответникът по делото - министърът на отбраната, редовно призован, се представлява от юрисконсулт, който оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена. Твърди, че след 25.05.2010 г. в новия отдел "Информационно и организационно щатен" има реално съкращаване длъжността на жалбоподателя. Представителят на Върховна административна прокуратура счита касационната жалба за основателна. Безспорно е установено по делото, че длъжността, която е заемал жалбоподателят като нормативно установена позиция и система от функции, задачи и задължения не е съкратена, тя съществува и по новото длъжностно разписание на министерството на отбраната, само е прехвърлена от един отдел, който е закрит, в друг - новообразуван от предишни два отдела. Върховният административен съд в настоящия петчленен състав обсъди събраните по делото писмени доказателства и твърденията на страните, прецени правилността на обжалваното решение и намира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес, а разгледана по същество на наведени в нея касационни оплаквания за неправилност на обжалваното решение, е основателна. По делото безспорно е установено, че Николай Христов Кисьов има военно звание "полковник" и съобразно длъжностно разписание № АМ-240 (в сила от 1.07.2009 г.) на Централната администрация на Министерството на отбраната, е изпълнявал длъжност "държавен експерт" в отдел "Кабинет на началника на отбраната" в Дирекция "Административно и информационно обслужване". Съгласно утвърденото ново длъжностно разписание № АМ-242, (в сила от 25.05.2010 г.) числеността от общо 1444 длъжностни бройки е намалена на 980 бройки. Дирекция "Административно и информационно обслужване" по длъжностното разписание от 1.07.2009 г. е имала обща численост 135 длъжности, а от 25.05.2010 г. те са намалени на 87 щатни бройки. С ПМС № 54/1.04.2010 г., в сила от 25.05.2010 г. е приет нов Устройствения правилник на министерството, като отдел "Кабинет на началника на отбраната" в Дирекция "ИАО" и част от отдел "Организационно изграждане и програми за развитие на БА" от Дирекция "Стратегическо планиране" в Щаба на отбраната формират отдел "Информационен и организационно - щатен". По силата на длъжностното разписание № АМ-242 в новия отдел има общо 22 щатни длъжности, от които 2 броя са били "държавен експерт" за военнослужещи с военно звание "полковник". Според заключение на вещото лице по делото, независимо от цялостното намаление в дирекцията на числеността на длъжностите с длъжностното разписание № АМ-242, броят на длъжностите "държавен експерт" за военнослужещи с военно звание "полковник" е останал непроменен - 14 броя. По делото е установено, че новият отдел "Информационен и организационно-щатен", според разписание № АМ-242, е формиран при обединението на отдел "Кабинет на началника на отбраната" в Дирекция "АИО" и част от отдел "Организационно изграждане на програми за развитие на БА" в Дирекция "Стратегическо планиране" в щаба на отбраната. Спорен по делото е въпросът - има ли реално съкращаване на длъжността "държавен експерт", фигурираща в отмененото разписание № АМ-240 в отдел "Кабинет на началника на отбраната" от Дирекция "АИО" като нормативно определена позиция в новото длъжностно разписание и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Назначеното по делото вещо лице е направило сравнение на длъжностната характеристика на заеманата длъжност от жалбоподателя "държавен експерт" в отдел "Кабинет на началника на отбраната" в Дирекция "АИО" и длъжностните характеристики по новото длъжностно разписание на три длъжности "държавен" експерт" в отдел "Информационен и организационно-щатен" (едната за заемане от цивилно лице). Според експерта, едната от длъжностните характеристики за длъжност "държавен експерт" по разписание № АМ-242 в отдел "Информационен и организационно-щатен" е почти идентична с длъжностната характеристика на заеманата от жалбоподателя длъжност "държавен експерт" в отдел "Кабинет на началника на отбраната" в Дирекция "АИО". Различия се установяват при някои от заложените изисквания за заемане на длъжността - отпаднала е възможността за заемането й с висш щабен курс, конкретизирани са длъжностите, от които може да се заема и е завишено нивото на достъп до чуждестранна класифицирана информация. По отношение функционалните задължения - запазени са всичките девет общи задължения за изпълнение и са прибавени нови две. Втората сравнявана длъжностна характеристика е със заложени различни специфични изискванията за заемане и функционални задължения, поради което няма спор, че така отразената длъжност "държавен експерт" не е идентична със заеманата от жалбоподателя. При тези данни по делото тричленният състав е приел, че са налице правните предпоставки по чл. 164, т. 1 от ЗОВС за прекратяване правоотношението на жалбоподателя при условията на организационно-щатни промени и реално съкращаване на заеманата длъжност. Настоящата инстанция счита този извод за неправилен, изграден в противоречие с материалния закон и при необоснованост, с оглед събраните по делото писмени доказателства и приетата по делото експертиза. Реалното намаляване на числеността на отразените длъжности за военни и цивилни лица в новото щатно разписание № АМ-242, в сила от 25.05.2010 г., не следва да се приема като безспорна предпоставка за съкращаване длъжността и на жалбоподателя. Преценката за този факт не следва да се влияе и от твърдението на административния орган, че двете длъжности "държавен експерт" са заети от полк. Жеков и полк. Димитров. Меродавен е фактът на съществуването, респ. отсъствие на длъжността като като нормативно определена позиция в новото длъжностно разписание, така също и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. Тези два елемента са взаимосвързани, доколкото основната водеща цел е дейността, за чието осъществяване са подчинени усилията на всички служители, в която и да е функционираща държавна институция. Правилно тричленният състав е допуснал назначаване на съдебна експертиза по делото, която да съпостави длъжностните характеристики на отразените по щат длъжности "държавен експерт" по отмененото и по действащото разписание на щата към момента на издаване на процесната заповед. Утвърдените от органа длъжностни характеристика установяват от една страна параметрите за заемането им, а от друга страна отговорностите и функции на служителя. Преценявайки констатациите на вещото лице, настоящата инстанция счита за доказано, че длъжността "държавен експерт", заемана от полк. Кисьов, не е съкратена реално. От една страна, структурната промяна, на която се позовава органа, не е довела до намаляване числеността на длъжностите за лица с чин "полковник. От друга страна, в разписание АМ-242 е налице длъжност "държавен експерт" с отразени по длъжностна характеристика изисквания за заемане и съвкупност от задължения почти идентични с тези на жалбоподателя. Тъй като определени функции не могат да бъдат постоянно отъждествявани с конкретна длъжност, при структурна промяна определени задължения могат да бъдат извадени от длъжността или да бъдат добавени нови, стига да не бъдат съществено променени. В конкретния случай - към съществувалите девет функционални задължения в длъжностната характеристика на жалбоподателя са добавени две нови, но това не се отразява радикално на въпросната длъжност като структурна позиция. По изложените съображения настоящата инстанция счита, че не е налице съкращаване длъжността "държавен експерт", заемана от полк. Николай Кисьов и оспорената от него заповед № КВ-924/15.11.2010 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 146, т. 2 и чл. 164, т. 1 от ЗОВС, при организационно-щатни промени с връчено предизвестие е прекратен договорът му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба и е зачислен в резерва, е издадена в противоречие с материалния закон и се явява незаконосъобразна. Обжалваното решение № 9810/5.07.2012 г., постановено по адм. д. № 15977/2010 г. от тричленен състав на ВАС е неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и при необоснованост, поради което са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за неговата отмяна. Спорът е изяснен от фактическа страна, поради което и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като оспорената заповед бъде отменена. С оглед изхода на процеса и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноските по делото в размер на 400 лв. адвокатски хонорар. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,