Решение № 309 от 8.07.2011 г. на ВКС по н. д. № 1642/2011 г.

Решение № 309 от 8.07.2011 г. на ВКС по н. д. № 1642/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Борислав Ангелов Производството е образувано по протест на прокурор при Плевенска окръжна прокуратура и жалба гражданския ищец [фирма] гр. Пордим, представлявано от управителя П. Ф. против присъда № 114 от 9.03.2011 г. по внохд № 1478/2010 г. на Плевенски окръжен съд. В протеста като касационно основание за проверка на въззивната присъда е посочено, че е постановена в нарушение на материалния закон. Твърди се, че от събраните по делото доказателства е установено, че извършеното от подс. С. Я. деяние съставлява престъпление по чл. 209, ал. 1 НК. Неправилно въззивната инстанция е приела, че между подсъдимия и дружеството са налице облигационни отношения. От доказателствата по делото се установява, че не е получил от дружеството парите като капаро, а като част от плащане на бъдеща сделка за зърно от кооперацията. По тази начин ги е въвел в заблуждение и не е имал намерение да върне парите, които използвал за собствени нужди, с което е причинил вредата. Съдът не се е произнесъл по възможността да осъществи състава на друго престъпление, а е интерпретирал само подържаното от обвинението. Прави се искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Касационната жалба и допълнението към нея подадени от адв. М. - повереник на дружеството гражданския ищец са също за нарушение на материалния закон с оправдаването от въззивния съд на подсъдимия и отхвърлянето на предявения граждански иск. Намира произнасянето на въззивния съд с присъдата в гражданската част за недопустимо, след като не е имало въззивна жалба относно уважения граждански иск и затова в тази част следва да бъде обезсилена. Подкрепя изцяло доводите изложени в протеста. На дружеството са причинени щети в резултат на престъпление и затова на деликтно основание иска следва да бъде уважен. В съдебно заседание не се явява, редовно призован. Прокурорът поддържа протеста по изложени в него съображения. Подсъдимият С. Я. не се явява в съдебно заседание и не изпраща процесуален представител. ВКС на РБ, за да се произнесе взе предвид следното: С присъда № 717 от 2.12.2010 г. по нохд № 1219/10 г., Плевенски районен съд е признал подсъдимия С. Н. Я. за виновен в извършено престъпление по чл. 209, ал. 1 НК, и при условията на чл. 54 НК е осъден на една година и шест месеца лишаване от свобода, условно с изпитателен срок от три години. Със същата присъда е осъден да заплати на Н. О. - гр. Пордим, представлявано от П. Ф. сумата от 5 000.00 лв. за причинени имуществени вреди, със законните последици. С протестираната и обжалвана присъда посочената е отменена, като е постановена нова, с която подсъдимият С. Я. е признат за невинен и на основание чл. 304 НПК е оправдан по повдигнатото му обвинение чл. 209, ал. 1 НК. Върховният касационен съд като обсъди доводите на страните и извърши проверка на присъдата в пределите на чл. 347, ал. 1 НПК намира, че протеста и жалбата са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Неправилно в нарушения на чл. 32, ал. 1, т. 1 и на чл. 334, т. 2 НПК, окръжният съд се произнесъл с решение, а не с нова присъда, след като е отменил осъдителната на първата инстанция и постановил оправдателна. Това нарушение обаче, не е съществено по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК, или от абсолютните, за да е основание за неговата отмяна. По протеста: Въззивната инстанция е възприела по същество фактическите констатации на първоинстанционния съд. Но след съвкупна и всестранна оценка на доказателствата и по-конкретно показанията на св. Д. /част от които са игнорирани от първоинстанционния съд/, с основание не се е съгласила с изведения правен извод, че с поведението си подсъдимия С. Я. е осъществил състава на престъплението чл. 209, ал. 1 НК. Вътрешното убеждение на въззивния съд се основава на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК. Окръжният съд не е допуснал нарушение на принципните норми на чл. 13 , 14 и чл. 107 НПК, които да обуславят отмяна на атакувания съдебен акт. Подложени са на критичен анализ мотивите на първоинстанционната присъда, в частта им, с която при безспорно доказани факти по делото е заключено, че е налице осъществен престъпен състав по чл. 209, ал. 1 НК, вместо гражданско-правни облигационни отношения. Съображенията изложени в мотивите на присъдата в тази насока са подробни, убедителни и законосъобразни. Предявеното обвинение, съобразно формулировката му, залегнала в обвинителния акт по основния състав на измамата, с форма на изпълнително деяние възбудил и поддържал у управителя на дружеството-гр. ищец, заблуждение, че има устна уговорка със земеделска кооперация за капаро от 5 000.00 лв., което да бъде дадено за доставката на царевица и с това причинил имотна вреда в този размер на дружеството. От доказателствата по делото не се установяват измамливи действия, които да бъдат отнесени към посочените форми на изпълнителното деяние на престъплението измама, да са били налице в момента, когато извършителя получава предмета на престъпното посегателство и причинява имотната вреда. Установено е /след подробно обсъждане показанията на св. Д./, че подсъдимия Я. е получил и предложил сумата като капаро, но тя не е приета от кооперацията по независещи от него причини. Сключил е реално сделката, за която е съставена фактура и поискал да я капарира, с намиращата се в него сума за тази цел. При получаване на сумата от 5 000.00 лв. с касов ордер от дружеството не е действал със съзнанието, че няма намерение да я използва за капариране на сделката, а действа с намерение да я присвои. Освен това този свидетел е обяснил, че е осъществена и друга сделка между същите страни, с посредничеството на Я., при която последният е оставил капаро в касата на кооперацията, в размер на 9 000.00 лв. при фактуриране на договореното зърно, която сума му е била върната, след изплащане цената по сделката от страна на [фирма]. Действително не може да се приеме, че Я. като посредник по сделката е действал със съзнанието за създаване на превратни и неверни представи за сключваната сделка /с оставяне в касата на кооперацията получената като капаро сума/, с цел да набави са себе си, или за другиго имотна облага и причини другиму имотна вреда. Деянието е несъставомерно, поради липсата на субективната и субективната страна на престъпния състав по чл. 209, ал. 1 НК. За да са налице двете форми на изпълнително деяние на измамата, както се твърди в протеста е необходима съзнателна проява на самоинициатива от страна на дееца, и на базата на вече създадено заблуждение, то да се поддържа като едно трайно състояние на взаимоотношение между измамника и жертвата. Правилно е прието, че в разглеждания случай са налице облигационни отношения между дружеството и подсъдимия, тъй като се касае за договор за поръчка по смисъла на чл. 280 ЗЗД, които не следва да бъдат уреждани по реда и със средствата на наказателното преследване. Неоснователно е и възражението в протеста, че след като представителят на обвинението не е поискал изменението му, не освобождава съда от задължението да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление /както се сочи в протеста "вероятно обсебване по чл. 206, ал. 1 НК"/ . Последващите действия на подсъдимия, след отказа на Д. да приеме капарото и не е възстановил сумата на дружеството и евентуално умисъл за друго престъпление не се съдържа в обстоятелствената част на обвинителния акт. Още повече с предходно въззивно решение, делото е било върнато за ново разглеждане с указания за отстраняване противоречия в тезата на обвинението и показанията на свидетелите Ф. и Д., за да се отговори на въпросите по чл. 301, ал. 1 и 2 НПК. Независимо от това не са последвали действия от страна на прокуратурата по изменение на обвинението. То представлява единство от фактическо и юридическо обвинение. По делото е пропусната процесуалната възможност за изменение на обвинението, по реда и условията на чл. 287 НПК, и този пропуск не може да бъда във вреда на подсъдимия. Изводите за съставомерността на деянието не могат да почиват на фактически обстоятелства извън изложените в обвинителния акт, за да бъде осъден по обвинение, което не е предявено по съответния процесуален ред. По жалбата на гражданския ищец: Гражданския иск в наказателния процес има акцесорен характер и след приемането му за съвместно разглеждане, следва движението и развитието на наказателното дело, т. е. гражданската отговорност е функция от наказателната, и той споделя съдбата на обвинението. След като е прието, че подсъдният Я. с деянието си не е осъществил състава на престъплението по чл. 209, ал. 1 НК, за което е обвинен, то и гражданският иск във връзка с това обвинение, се явява неоснователен. Както е отбелязал и въззивният съд, в наказателното производство е допустимо за съвместно разглеждане на граждански иск само на деликтно основание, но не и на облигационно. Затова предявения граждански иск се явява недоказан по основание и правилно е отхвърлен. Присъдата като правилна и законосъобразно следва да остане в сила. По изложени съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд на РБ, в състав на III н. о., Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение /нова присъда/ № 114 от 9.03.2011 г. постановена по внохд № 1478 по описа за 2010 г. на Плевенски окръжен съд. Решението е окончателно.