Решение № 15856 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5459/2012 г.

Решение № 15856 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5459/2012 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Детелина Иванова Иванова и Митко Райков Иванов, двамата от гр. Варна, чрез процесуалния им представител - адв. Стоянова, против Решение № 156/24.01.2012 г. по адм. дело № 1031/2011 г. на Административен съд-Варна, с което е отхвърлено оспорването им срещу заповед № ДК - 02 - СИР - 44/2.03.2010 г. на началника на РДНСК - Североизточен район, гр. Варна, като неоснователно. В касационната жалба се поддържа искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответниците: РДНСК- СИР, гр. Варна и кмета на Община-Варна, не се явяват и не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, след като прецени наведените касационни оплаквания, във връзка с доказателствата по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а при разглеждането й по същество установи: За да отхвърли жалбата решаващият съд е приел, че оспорващите не са оборили мотивите на оспорения акт за наличието на незаконен строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, поради липсата на издадено разрешение за строеж. Според съда разпоредения за премахване строеж: "Разширение на балконите пред дневна, кухня и спалня на ап. 26 в блок 151", находящ се в гр. Варна, ж. к. "Младост" бл. 151, вх. 2, ет. 1, ап. 26, е "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, за който се изисква издаването на разрешение за строеж, на основание чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Съдът е отчел наличието на одобрен конструктивен проект, но е приел, че той не покрива изискването за строителни книжа. Отчетени са и липсата на предпоставки за приложение на § 16 от ДР на ЗУТ, за наличие на "търпим строеж", както и на § 184, ал. 1 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ при отсъствие на такава процедура и акт за узаконяване на строежа. По отношение на касаторите, решението е правилно. Съответни на доказателствата по делото са съображенията на съда за наличие на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е констатиран като незаконен с констативен акт № 139/10.11.2010 г., послужил като основание за издаване на административния акт, чийто констатации не са опровергани в хода на административното производство, а така също и пред съда с други доказателства. И пред касационната инстанция не се представят доказателства, поради което правилно е прието, че процесния строеж е реализиран от касаторите в нарушение на чл. 148, ал. 1 ЗУТ - без разрешение за строеж, което прави законосъобразно премахването му, на основание чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Настоящата инстанция не споделя изводите на съда, че незаконния характер на строежа е и поради липсата на доказателства за отстъпено право на строеж върху общинската земя, както и поради липсата на съгласие от етажните собственици в съответната форма, поради това, че с извършения строеж по балкони в ап. 26 се засяга и обща част на сградата-фасада на жил. блок. Тези факти и липсата на доказателства за тях са относими към друго административно производство по издаване на разрешение за строеж, но не и към настоящето с предмет-премахване на незаконен строеж по чл. 225 от ЗУТ. За последното, в разглежданата хипотеза по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, определящо е само отсъствието на разрешение за строеж, с каквото касаторите не разполагат. Законосъобразни са и другите изводи на съда, че с оглед годината на изграждане на строежа - 2004 г., не е налице хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ за определяне на строежа като "търпим", както и е неприложима процедурата за узаконяването му по § 184 от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 65/22.07.2003 г./. Поради това неоснователни са оплакванията за наличие на основания за спиране на строежа по чл. 224, ал. 3, вр. с ал. 1, т. 1 от ЗУТ, с даване на възможност за получаване на разрешение за строеж, а не за премахването на строежа като незаконен по чл. 225 ЗУТ. По тези доводи първоинстанционният съд е изложил мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. В изпълнение на дискреционната власт, с която разполага, право на органа е да избере какво производство да образува при наличие на строеж без строителни книжа- дали това по чл. 224, ал. 3, вр. с ал. 1, т. 1 от ЗУТ или това по чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Върху този избор съдът само проверява дали органа е разполагал с такава дискреционна власт и спазил ли е изискването за законосъобразност на акта - чл. 169 АПК, каквато проверка в случая е налице. Изложеното обуславя краен извод за неоснователност на касационната жалба, а обжалваното решение по отношение на касаторите, като правилно и законосъобразно следва да се остави в сила. При извършената служебна проверка за допустимост на обжалваното решение, на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият състав установи, че същото е недопустимо по отношение участието като заинтересована страна на община-Варна. Последната не е такава страна, защото не е извършител на строежа и съответно не е адресат на оспорения акт. Общината би била такава страна ако беше едновременно извършител на строежа и собственик на имота, върху който се строи. Когато обаче извършителят е различен от собственика на имота върху който се строи, както е в случая, последния не е заинтересовано лице в производството по чл. 225 от ЗУТ. Като постановено по отношение на ненадлежна страна, обжалваното решение се явява недопустимо спрямо община-Варна, подлежи на обезсилване и съответно прекратяване на делото в тази част. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение