Решение № 15299 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15113/2018 г.

Решение № 15299 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15113/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от община Дългопол, чрез процесуален представител адвокат Н. Николова, против решение № 1921/16.10.2018 г. постановено по адм. дело № 2143/2018 г. на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № 01-0800/987/1.06.2018 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Изложени са доводи за неправилност на решението, като издадено в противоречие с материалния закон и необосновано, по които се претендира отмяната му. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Дългопол, против решение № 01-0800/987/1.06.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 3 630 лв. с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Дългопол има сключен договор № 03/321/01312/27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. Аспарухово, община Дългопол". Във връзка с изпълнението на последния е открита и проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги за упражняване на строителен надзор при изпълнението на реконструкцията и изграждането на спортни съоръжения, по която на 13.06.2014 г., възложителят е сключил договор с класирания на първо място участник – "Стройконтрол-ГТ" ООД. С писмо изх. № 01-0800/987/20.06.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Дългопол за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки. В писмото е посочено, че при откриване на горепосочената обществена поръчка е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушенията попадат в обхвата на т. 8, т. 9 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., но действаща до приключването и окончателен контролен доклад на програмния период 2007-2013 г. /. В процесното решение са обсъдени възраженията на бенефициера, като е прието, че е налице нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като изготвената от възложителя, методика за оценка, съдържа понятия и изрази, които не позволяват обективно оценяване на техническите предложения от страна на комисията, доколкото при описанието, относимо към присъждане на точките са използвани изрази като "подробно и детайлно"; "конкретно и ясно"; "ясно очертани"; "непълно описание"; "незначителна степен", "пълно и точно съответствие"; "детайлно и задълбочено"; "непълно и неясно" и др., които не са дефинирани и това създава предпоставки за субективното им тълкуване и прилагане на оценката на техническите предложения на участниците. Посочено е, че този подход е в нарушение на принципите за публичност и прозрачност и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); и възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците, има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като липсват точни ясни указания и води до противоречие с чл. 1 ЗОП, налагащ ефективност при разходването на публичните средства. При определяне размера на финансовата корекция от 5% органът е отчел, че в процедурата са подадени оферти от осем участника и всичките са допуснати до оценка на техническите и ценовите предложения, като по този начин е осигурено конкурентно начало. За да отхвърли жалбата на община Дългопол срещу решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че въведените от възложителя в методиката за оценка понятия са с общо съдържание и дават възможност за различното им интерпретиране от членовете на помощния орган и от потенциалните участници. Посочено е, че не са дефинирани използваните изрази, което предпоставя субективизъм при оценяването, тъй като методиката не съдържа обективни критерии за сравнение и съпоставяне, с което не се осигурява на кандидатите достатъчно пълна, подробна и ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател и подпоказател. Постановеното решение е неправилно. Спорният въпрос по делото е дали възложителят при провеждане на обществената поръчка е допуснал нарушения на ЗОП. Неправилно съдът е приел, че в методиката за оценка възложителят е използвал изрази, позволяващи субективно оценяване на техническите предложения. Решението за публикуване и обявлението за обществената поръчка са от 10.10.2013 г., поради което е приложима редакцията на Закона за обществените поръчки, обн. ДВ, бр. 82 от 26.10.2012 г. В обявлението за "откритата" по вид процедура за обществената поръчка възложителят е посочил критерий за оценка на офертите – "икономически най-изгодна оферта" и показателите с тяхната тежест, съобразявайки изискването на чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП (отм.); , като те и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата са част от документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка /съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП/. В методиката за оценка са заложени два показателя: предлагана цена и техническа оценка, с предвидени за последното максимален брой точки 50 и относителна тежест в комплексната оценка - 50%, като показателите отчитат организацията и методологията на поръчката, гарантираща качественото й изпълнение. Посочено е, че точките от техническото предложение представляват сбор от точките на техническите показатели, а именно: 1. "Обосновка и стратегия" - максимален брой точки - 3; 2. "Организация на дейностите и ресурсите, които участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора" - 3, т. и 3. "Процедури за контрол по изпълнение на дейностите – предмет на поръчката" – 3, т. Указанията за определяне на съответния брой точки по всеки един от техническите показатели са представени в табличен вид, като възложителят е предвидил три степени, еднакви за всеки един подпоказател - 3 точки, 2 точки и 1 точка, според съответствието на предложението с изискванията на възложителя. Срещу всяка са разписани обособените елементи и очакваната пълнота на техническите предложения. За получаването на максималния брой точки по всеки един подпоказател е посочено, че в техническото предложение следва да е обърнато внимание на всеки един от факторите и да е в сила едно от обстоятелствата, подробно разписани от възложителя в таблицата от методиката. Т. е. за да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максимална степен на съответствие, въведените с поръчката условия налагат то да съдържа всички посочени в методиката елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. Таблицата е разписана в три колони, като за всеки подпоказател са посочени факторите, влияещи на оценката, относимостта на факторите и броя точки, като за по-голяма яснота са обособени в отделни пунктове. По отношение на подпоказател 1 най-висока степен на съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя ще има това предложение, в което участникът подробно и детайлно е предвидил рисковете и факторите, които биха повлияли за качественото и навременно изпълнение на договора; представил е обстойна стратегия, демонстрираща цялостната визия за подхода и дейностите на изпълнение на услугата, и е посочил конкретно и ясно очакваните резултати. С 2 точки се оценява техническо предложение, в което е направено предвиждане на рисковете и факторите, но съдържа незначителни/несъществени непълноти и предлаганите методи за изпълнение на услугата не са адаптирани в незначителна степен към обекта на поръчката. С 1, т. се оценява предложение на участник, в което се съдържа непълно описание на рисковете и факторите, данните от подхода са принципно и/или неясно разписани, като информацията за очакваните резултати и/или за тяхното постигане е минимална при покриване на изискванията за съдържание, поставени от възложителя. За първия подпоказател от методиката, административният орган е извадил изразите "подробно и детайлно"; "конкретно и ясно"; "ясно очертани"; "непълно описание" и "незначителна степен", приемайки, че за тях липсва дефиниция. При съпоставка на трите условия от подпоказател 1 става ясно и разбирането на възложителя за конкретните му очаквания при изпълнение на поръчката, поради което съдът не следва да обсъжда използваните изрази, посочени от ДФЗ – конкретно, ясно, подробно, тъй като същите са ясни и конкретизирани. В техническата спецификация възложителят е посочил, че целта на поръчката е качествено предоставяне на консултантски услуги по упражняване на строителен надзор за реконструкция и изграждане на спортните съоръжения, гарантиращи законосъобразното изпълнение на строително-монтажните работи по издаване на разрешение за ползване на строежите. Изискването към участниците е да обяснят потенциалните рискове, които могат да окажат влияние върху изпълнението на договора и да предложат стратегия за управлението им за всеки един възможен риск, както и да разпишат подхода за изпълнение предмета на поръчката, като обхванат всички дейности. За да се приеме едно техническо предложение за притежаващо максималната степен на съответствие, изисквана от възложителя и съответно оценена с максимално възможните точки, следва техническото предложение да съдържа едновременно всички обособени елементи в тяхната последователност и очаквана пълнота. А самата последователност и пълнота са функция на техническата спецификация, а в глобален мащаб - на предмета на поръчката и преследваните с изпълнението й цели. Съответно за подпоказател 2 – "Организация на дейностите и ресурсите, които участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора" и подпоказател 3 – "Процедури за контрол по изпълнение на дейностите – предмет на поръчката", ДФЗ е извадил от контекста изразите "пълно и точно съответствие"; "детайлно и задълбочено" и "непълно и неясно", като е посочил, че същите не са пояснени като значение, което предпоставя субективното им тълкуване и не става ясно кога организацията на дейностите може да се определи като "задълбочено описана" и кои непълноти са "незначителни/несъществени". При изготвяне и одобряване на документацията за участие възложителят е разписал, че всеки участник следва да предложи всички дейности, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация, както и да аргументира своите бъдещи действия във връзка с тези дейности, в това число последователността и взаимообвързаността им. Участниците следва да изложат по какъв начин ще извършват разпределение на задачите и отговорностите между специалистите от екипа за навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Със заложените показатели възложителят цели всеки един от участниците да предложи напълно обоснована организационна структура за безпроблемно управление при изпълнение на договора и очакваните резултати от дейността. С оглед на това, противно на констатираното в решението за налагане на финансова корекция, възложителят е дал точни указания за определяне на оценката по всеки подпоказател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие. Възложителят е приел тристепенна скала на оценяване, като конкретни указания са дадени в документацията за участие и таблицата, за степента на съответствие на техническите предложения. При изготвяне на методиката за оценка възложителят е съобразил изискванията по чл. 37, ал. 2 ЗОП (отм.); , за определяне на показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценка по всеки показател, включваща допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Проверката за законосъобразност на методиката и указанията за определяне на оценката по всеки показател, изисква анализ на три категории информация: предметът на обследваната обществена поръчка и то като пълно, а не съкратено описание; техническата спецификация и цялостното съдържание на методиката за оценяване по конкретния показател. Точно това не е направено от административния орган, задоволил се с изваждане на отделни думи и изрази, които разглеждани извън контекста на написаното, не могат да бъдат обосновано разтълкувани за целите на проверката на методиката за законосъобразност. С оглед на това, противно на констатираното в решението за налагане на финансова корекция, възложителят е дал точни указания за определяне на оценката по всеки показател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие. В чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ са изброени случаите, при които може да бъде отменена изцяло или частично финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция, като при издаване на решението за налагане на финансова корекция административният орган се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта. В ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че случаите на нередност, за които се извършват финансови корекции по т. 9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Поради изложеното, неправилно е позоваването в писмената защита на процесуалния представител на жалбоподателя на прогласената за нищожна "Методика за налагане на финансови корекции". Следва да се обърне внимание, че с решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на петчленен състав на Първа колегия на ВАС е обявена за нищожна Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ, която е различен акт от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Последната е приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г. и е в сила от 13.07.2010 г. и с нея се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Липсата на нарушение на правилата за определяне на изпълнител, води до несъставомерност и по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Поради това решението за налагане на финансова корекция, като незаконосъобразно е следвало да бъде отменено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение