Решение № 12685 от 23.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14101/2016 г.

Решение № 12685 от 23.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14101/2016 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Началникът на Регионалната дирекция за национален строителен контрол - Югозападен район обжалва Решение № 201/17.10.2016 г. на Административен съд - К. по адм. дело № 129/2015 г., с което, по жалби на "К. С. - З." ООД и "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, е отменена издадената от него Заповед № ДК-02-ЮЗР-125/09.04.2012 г., нареждаща премахването като незаконен на строеж "Въздушни кабели мрежи" в гр. Д. на описаните в акта улици.

Ответниците "К. С. - З." ООД и "БТК" ЕАД не изразяват становище по жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на оспореното решение.

Касационната жалба е допустима и основателна.

I. Неоснователно е възражението на касатора за недопустимост на решението.

1. Фактическият извод на първостепенния съд, основан на съдебно-техническата експертиза и на доказателствените източници за осъществяване на дейност от двете дружества на територията на града посредством въздушни кабелни мрежи в обхвата на заповедта, предопределя и правилността на правния относно наличието на легитимация за обжалване. След като оспорващите са изградили, респ. са титуляри и/или използват, част от мрежите по трасетата, описани в акта, те принадлежат към кръга на адресатите му по смисъла на § 3, ал. 1 ДР на Наредба № 13 от 23 юли 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Неотносима към това съждение е възможността на административния орган да припознае задължения за премахването на строежа субект, тъй като въпросът дали волеизявлението обективно засяга правната сфера на дадено лице като предпоставка за интереса по чл. 147, ал. 1 АПК се разрешава според действителните, а не твърдените, правни последици, които то би породило.

2. Качеството на атакувалите заповедта лица изключва надлежността на съобщаването й чрез публикуване на интернет страницата на ДНСК, както правилно е приел и съдът. Дължимият ред за съобщаване е бил този по § 4, ал. 1, изр. 1 ДРЗУТ (в редакцията към ДВ, бр. 61 от 2007 г.) вр. чл. 61, ал. 2 АПК, а не избраният по ал. 3 на чл. 61 от кодекса. Противното би означавало органът да черпи права от пропуска да издири извършителя на строежа, обусловил и порока на дейността по съобщаване на заповедта. Дори и засегнатите от нея лица да не са му станали известни при положена процесуална грижа, съществуването им изключва възможността на срочността на тяхното оспорване да бъде противопоставен приложеният ред за съобщаване. При липсата и на данни за по-ранно фактическо узнаване на съдържанието на акта, процесуално законосъобразно жалбите на дружествата са били разгледани като допустими.

II. Не съответства на материалния закон квалификацията от административния съд като съществени на допуснатите от органа процесуални нарушения - неустановяването на собственика/извършителя на строежа и порока във формата на заповедта.

1. а. Целта на процесуалната активност на органа по издирване на извършителя на строежа като част от подлежащите на изследване правнорелевантни факти (чл. 35 АПК) е да осъществи обективната връзка между строежа и субекта, който би следвало да бъде обвързан с премахването му, т. е. да индивидуализира носителя на произтичащото от административния акт задължение. Пропускът на органа в тази насока обаче не рефлектира върху основния предмет на заповедта - премахването на строежа като незаконен, доколкото е допустимо то да бъде наредено и срещу неизвестен извършител (вж. чл. 15, ал. 2 от Наредба № 13/2001 г. в редакцията, действала към момента на издаването на заповедта).

б. Ако погрешно е прието, че извършителят е неизвестен, както е в случая, със съдебното оспорване на заповедта заинтересованата в действителност страна реализира в пълнота правото си на защита срещу волеизявлението за премахване, с което се преодоляват и неблагоприятните последици от неучастието й в административното производство. Друго виждане би дало приоритет на отстранимото по резултата си производствено нарушение пред незаконността на строежа, осуетявайки премахването му.

2. Въпреки липсата на детайлно описание на техническите характеристики на кабелните мрежи, обхватът на властническото разпореждане не е неясен до степен, изключваща възможността за конкретизация на предмета на заповедта. Мрежите са индивидуализирани по вид - въздушни електронни, съобщителни снопове от кабели, по начин на разполагане - вертикално и хоризонтално от стълбове за високо напрежение, и по местоположение - към жилищни сгради, намиращи се на изчерпателно изброени улици. Т. е. съществуват критерии за определянето на обективните предели на волеизявлението, поради което разпоредителната част на административния акт като негов задължителен реквизит - чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, не възлага неизпълнимо задължение. На подобно заключение сочи и идентификацията от вещото лице на мрежата на "К. С. - З." ООД. От друга страна, самото съдържание на заповедта изисква изпълнението й от лица със специални технически познания да отграничат обектите, до които тя се отнася - арг. чл. 12, ал. 1 от Наредба № 13/2001 г.

3. а. Мотивите, аргументиращи заключението на съда при служебната проверка по чл. 168, ал. 1 АПК относно отсъствието на строителни книжа за изградените от "К. С. - З." ООД въздушни кабелни мрежи (предмет на изследване от техническата експертиза), както и на основания да се признае търпимостта им, се споделят от касационната инстанция.

Позоваването от пълномощника на дружеството на висящността на процедура по акт за търпимост е неотносимо към настоящия спор - правното значение на удостоверенията за търпимост се ограничава до прехвърлителните сделки и те не обвързват компетентния по премахването на строежа административен орган и съда при проверката на законосъобразността на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ.

б. Правилно съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, вкл. и чрез указания за установяване на годината на реализиране на строежите. "БТК" ЕАД не е ангажирало доказателства нито за наличието на строителни книжа за отнасящи се до него обекти, попадащи в обхвата на заповедта, нито относно времето на изграждането им. Процесуалното бездействие на страната лишава от предмет евентуалното изследване за търпимост в хипотезите по § 16, ал. 1 - 3 ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1, изр. 1 ПЗР към ЗИДЗУТ от 2012 г.

4. Извършването на строежите без разрешително и отсъствието на основание те да се ползват от режима на търпимост обуславят материалната законосъобразност на заповедта за премахването им като незаконни в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. При дисквалифицирането като съществени на възприетите от съда процесуални нарушения в административното производство, жалбите против административния акт са били неоснователни.

Изложеното мотивира отмяната на обжалваното решение като засегнато от касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК и решаването на делото по същество с отхвърлянето на оспорването срещу заповедта - чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК.

Основателността на касационната жалба е предпоставка за присъждане на заявеното в срок юрисконсултско възнаграждение в полза на администрацията, което ще бъде съобразено с минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК и чл. 144 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение