Решение № 15565 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11530/2017 г.

Решение № 15565 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11530/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Диана Добрева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на икономиката в качеството му на Ръководител на Управляващ и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г., подадена чрез пълномощник срещу решение № 4434 от 10.04.2017 г., постановено по адм. дело № 8610/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което по жалба на възложителя "С. Т. П." АД е отменено издаденото от касатора писмо с изх. № К-26-С-1/14.04.2016 г. за налагане на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ на финансова корекция в размер на 25 % върху размера на верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-047-2015/BG161PO003-1.2.05-0001-C0001- Su-0129 от 16.06.2015 г., с изпълнител СНЦ "Мултител". Поддържа се становище за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалноправни разпоредби и се иска отмяната му. Ответникът "С. Т. П." АД, чрез пълномощник оспорва касационната жалба като неоснователна. От своя страна дружеството е подало частна жалба срещу постановеното от тричленния състав по същото дело определение № 10681 от 28.08.2017 г., с което е по реда на чл. 248 от ГПК е отхвърлено искането му за изменение на решението в частта за разноските. Същата се оспорва от касационния жалбоподател. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за потвърждаване на решението по същество и за основателност на частната жалба. Настоящата инстанция намира, че касационната и частната жалби са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото им, съобрази следното: По касационната жалба. Фактическата обстановка е подробно и правилно изяснена от тричленния състав, а правните му изводи се споделят. При извършения съдебен контрол за законосъобразност на писмото за финансова корекция съдът обосновано е приел, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.), наличието на каквото нарушение неправилно е възприето за извършено от административния орган. В процедурата по възлагане на обществената поръчка са изискани и представени предвидените в закона декларации и свидетелства за съдимост за тези трима членове на Управителния съвет на чуждестранното сдружение с нестопанска цел, на които по силата на изрично негово решение са предоставени правомощия по управление и представителство при участието в европейски търгове. Всички останали членове на УС не могат да представляват сдружението като участник в процесната процедура. Така че въпреки принципната възможност за представителство по отношение на всеки един от тях съгласно чл. 24 от Устава му, при липсата на такова изрично пълномощно, необосновано органът е счел, че възложителят е бил длъжен да изиска допълнително представяне от изпълнителя на декларации и документи за всички членове на УС съгласно чл. 47, ал. 10 от ЗОП (отм.) Следователно липсата на нарушение изключва правното основание за налагане на финансова корекция за нередност по т. 13 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществената поръчка и на договори по проекти съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете на общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.). Първоинстанционният съд е приел за обоснован извода на органа, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.), след като за доказване на опита и квалификацията на експертите за изпълнение на обществената поръчка е изискал документи в нарушение на забраната на чл. 53г от ЗОП (отм.), а именно сертификати за правоспособност за работа по определен стандарт, при положение, че обявеният предмет на обществената поръчка е доставка, а не услуга. Въпреки тази констатации допуснатото нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) не попада в обхвата на т. 9 от Методологията - "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публична покана. Съдът обосновано е счел, че то неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9, тъй като изискването за представяне на определени документи не е критерий за подбор и/или показател за комплексна оценка, а изискване за доказване на определен критерий за подбор. Същевременно административният орган не е изложил мотиви за приложение на чл. 9, ал. 6 от Методологията, предоставящ възможност за налагане на финансова корекция по аналогия в случай на нарушение, който не е обхванат в предложението към чл. 6, ал. 1 от същата. Следователно, от една страна липсва нарушение на т. 13 от Методологията, а от друга страна е налице неправилна квалификация на нарушението по т. 9, които констатации са довели до правилен краен извод на съда, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалноправните норми и подлежи на отмяна. Липсва основание за уважаване на касационната жалба и решението на тричленния състав на ВАС следва да бъде оставено в сила. По частната жалба. Същата е основателна по следните съображения: С оглед изхода на спора с решението си съдът е присъдил разноски в полза на "С. Т. П." АД - заплатената от дружеството държавна такса от 19070 лева, като по отношение на претендираното адвокатско възнаграждение от 2880 лева е приел, че въпреки представената фактура и банково извлечение за превод искането е неоснователно, тъй като не е представен договора за защита и процесуално представителство от 16.09.2016 г. По същите съображения искането е отхвърлено в производството по реда на чл. 248 от ГПК. Към частната жалба е приложено копие от договор № Д-114-2316/16.09.2016 г. за процесуално представителство, защита и съдействие по посочените административни дела, по които страна е "С. Т. П." АД. Видно е, че договореното адвокатско възнаграждение в полза на Адвокатско дружество "Салчев и съдружници" възлиза общо на 20100 лева без ДДС, като за адм. дело № 8610/2016 г. то е в размер на 2400 лева без ДДС, т. е. на 2880.00 лева с ДДС. П. е и начина на плащане - по банкова сметка. Установява се, че искането за присъждане на разноски е било направено своевременно - до приключване на последното заседание по делото, видно от протокола от 24.01.2017 г. Приложено е извлечение от банковата сметка на адвокатското дружество, по която е постъпила сумата по договореното адвокатско възнаграждение и е издадена фактура. Следователно в случая категорично се доказва плащане на адвокатско възнаграждение в размер на 2880.00 лева с ДДС по осъщественото процесуално представителство по адм. д. № 8610/2016 г. по описа на ВАС, който разход следва да бъде присъден на частния жалбоподател предвид резултата по делото - отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. С оглед на изложеното оспорваното определение на тричленния състав на ВАС следва да бъде отменено, а направените разноски за адвокатско възнаграждение по делото да бъдат присъдени на "С. Т. П." АД, като за заплащането им се осъди Министерство на икономиката. При този изход на касационното производство основателно е искането на "С. Т. П." АД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което МИ следва да се осъди да заплати на дружеството 100 лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд