Решение № 3689 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14494/2008 г.

Решение № 3689 от 19.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14494/2008 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на дирекция ОУИ - гр. Бургас чрез процесуалния му представител срещу решение № 866/9.10.2008 г. по адм. д. № 191/2008 г. на Административен съд - гр. Бургас, IV състав, с което е отменен РА № К - 1395/29.10.2007 г. изд. от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Бургас и потвърден с решение № РД - 1002/2.01.2008 г. на Директора на дирекция ОУИ гр. Бургас, в частта, в която е определен за довнасяне за 2003 г. корпоративен данък, поради корекция в размера на загубата, която дружеството следва да приспада пред 2003 г. по реда на чл. 23, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 39, ал. 2 от ЗКПО (отм.). Касаторът е развил съображения за неправилност на решението - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Поморие комерс 2006" АД, гр. Варна чрез представителя си адв. Донов в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Счита, че данъчният орган, в разрез със законовите разпоредби, желае да приложи с обратно действие нормата на чл. 39, ал. 2 от ЗКПО, в сила от 1.01.2003 г. Твърди, че решението на АС Бургас е правилно и следва да се остави в сила. Претендира съдебни разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по същество на делото. Касационната жалба е допустима, подадена е в срока по чл. 211, ал. 1. от АПК, но е НЕОСНОВАТЕЛНА. За да постанови посочения правен резултат Бургаският административен съд е приел, че преобразуването на дружеството по смисъла на чл. 261 от ТЗ и било извършено на 25.09.2002 г. Към тази дата разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗКПО (отм.) гласи, че "правото на пренасяне на загуби при преобразуване чрез сливане, вливане, разделяне и отделяне се преустановява само когато е налице повече от 50 на сто промяна в собствеността". По причина, че собствеността не е била променена повече от 50 на сто в ГДД за 2002 г., подадена на 31.03.2003 г. "Феста холидейз" АД ("Поморие комерс 2006" АД) е декларирало 178 025, 29 лв. отрицателен финансов резултат. Съдът е приел, че този отрицателен финансов резултат е бил формиран от новоучреденото дружество през периода от сливането до приключване на г.та. Съдът е приел, че неправилно с ревизионния акт е прието, че промяната на закона от 1.01.2003 г. следва да бъде приложена по отношение на "Феста холидейз" АД ("Поморие комерс 2006" АД) за данъчната 2003 г. Правото на това дружество да пренася загуби в резултат на сливане е възникнало през 2002 г. и то има своето основание в действаща към момента на сливането правна норма. Последвалата промяна, т. е. изменението от 1.01.2003 г. в закона не го преклудира. Така постановеното решение е законосъобразно. Правилно първоинстанционният съд е приложил действащата към 2002 г. редакция, предвид обстоятелството, че тогава е учредено, чрез сливане с промяна в собствеността, по малко от 50 на сто ТД и е възникнало правото за пренасяне на загубата. Въведената от законодателя забрана за пренасяне на загуби - чл. 39, ал. 2 от ЗКПО (отм.) (ДВ, бр. 119 от 2002 г.) касае дружества предприели действия по преобразуване по см. на чл. 261 ТЗ след 1.01.2003 г. Правилно съдът е счел, че за да се запази правото на пренасяне отчетените загуби от минали години през следващите данъчни периоди, до тяхното изчерпване или до изтичане на определения срок, е необходимо да не се променя неговата собственост с повече от 50 на сто, сравнена с тази преди преобразуването. При преобразуване чрез разделяне, сливане, отделяне и вливане, когато няма промяна в собствеността, загубата може да се пренася за периода след преобразуването, включително и за периода до края на г.та. За периода до преобразуването предприятието следва да определи данъчните си задължения по ЗКПО (отм.). Правилно съдът е приел, че в тези случаи облагането е окончателно и че за следващия период до края на г.та новите формации определят самостоятелно данъчните си задължения. Правилно съдът е приел, че РА № К - 1395/29.10.2007 г. изд. от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Бургас и потвърден с решение № РД - 1002/2.01.2008 г. на Директора на дирекция ОУИ гр. Бургас, в оспорената му част е незаконосъобразен, поради неправилно приложение на закона при увеличаване на финансовия резултат на дружеството и като такъв го е отменил. При надлежно установена фактическа обстановка, която съда е преценил съобразно представените по преписката и събрани в съдебното производство доказателства, Бургаският административен съд е постановил законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направената претенция от пълномощника на ответната страна адв. Донов за присъждане на съдебни разноски, то такива се дължат за касационната инстанция в доказания размер по адвокатското пълномощно в размер на 1000 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,