Решение № 2226 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15762/2013 г.

Решение № 2226 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15762/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 1378 от 16.10.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1053/30.08.2013 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение с което

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "Борово еко", гр. София срещу Заповед № ЗОП-62/12.08.2013 г. на кмета на община Бяла за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг по проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, област Русе), работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, област Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО", открита с Решение № Р-3/31.01.2013 г. на възложителя.

Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС е постъпила жалба от Обединение "Борово еко", гр. София. Жалбоподателят моли решение № 1378 от 16.10.2013 г. на КЗК, с което е оставена без уважение на жалбата му срещу Заповед № ЗОП-62/12.08.2013 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят счита, че неправилно административния орган е приел, че Заповед № ЗОП-62/12.08.2013 г., с която същият е класиран на второ място, за правилна, обоснована и законосъобразна. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, като се иска отмяна на решението на КЗК и това на възложителя и съдът даде задължителни указания на комисията за ново разглеждане на офертите на етап последното законосъобразно действие на комисията на възложителя.

В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 56, ал. 1, т. 5 ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК за правилно приложение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като се иска отмяна на решението. В съдебно заседание се представлява от адв. Коцева, която поддържа касационната жалба по наведените в нея основания. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Ответната страна КЗК - не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответникът - кметът на община Бяла, редовно призован, не се представлява. В представеното писмено становище излага съображения за неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде оставена без уважение. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено при спазване на изискванията на материалния и процесуалния закон. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Заинтересованата страна - Консорциум "Бяла 2013" с участници "Събев 2002 " ЕООД, "Хидроинжект" ООД, "Старт инженеринг"АД и "Мегалит" ЕООД, редовно призована, се представлява се от адв. Линев, който оспорва жалбата на от Обединение "Борово еко". Счита, че същата е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК за правилно и законосъобразно.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледани по същество е основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против цитираното по-горе решение на възложителя.

От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура е открита с решение № Р-3/31.01.2013 г. кмета на община Бяла, процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг по проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион Борово (Бяла, област Русе), работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово (Бяла, област Русе) и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО".

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация в раздел III. 2.2. Икономически и финансови възможности от обявлението за участие в обществената поръчка, възложителят е поставил следните изисквания към участниците в обществената поръчка: 1. Да разполага с ликвиден оборотен капитал за финансиране на работите в размер на не по-малко от 1 500 000 /един милион и петстотин хиляди/ лева под формата на оборотни средства и/или гарантирана неотменима кредитна линия, от банка; 2. Да е осъществил оборот от строителство на депо за отпадъци или разширение на депо за отпадъци в размер не по-малък от 10 000 000 (десет милиона) лева без ДДС. Възложителя е направил и следното уточнение относно участие на обединения, които не са юридически лица, а именно - критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

На следващо място, в раздел III. 2.3."Технически възможности" от обявлението за участие в обществената поръчка, възложителят е поставил условие: Участникът да представи списък на договорите за строителство /изпълнени през последните 5 г. от крайния срок за подаване на офертите (по образец), в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение на договорите, издадени от възложители по смисъла на чл. 161 от ЗУТ заедно с Акт образец 15 и документ /издаден от оправомощен орган/, доказващ въвеждането на съответния обект в експлоатация. Препоръките да посочват стойността, обхвата, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, както и да съдържат данни за издателя, подпис и печат. В случаите, когато договорът не е бил изпълнен, самостоятелно, от участника/ в препоръката се посочва и процентът, изпълнен от него.

Следващото условие доказващо техническите възможности на участникът, възложителят е поставил условие с което за последните 5 г., считано от крайния срок за представяне на офертите, в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си, трябва да е изпълнил или въвел в експлоатация минимум един обект по договор за изграждане или разширение на депо за битови отпадъци.

Със Заповед № ЗОП- 21/15.03.2013 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти.

При извършване на оценяване на участниците Комисията е поставила на Консорциум "Бяла 2013" обща оценка по техническия показател П1 - 52,20, т., а на участника Обединение "Борово еко" - 40,40, след което е класирал участниците съобразно обявения критерий за оценка. Така извършеното класиране от помощния орган е възприето от възложителя като издал Заповед № ЗОП-21/15.03.2013 г. на Кмeтa на Община Бяла е обявено класирането на участниците в процедурата съгласно обявения критерий за оценка, както следва на първо място е класиран Консорциум "Бяла 2013" и обявен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационния жалбоподател Обединение "Борово еко".

Първият довод за незаконосъобразност на обжалваното решение, е относно договора за учредяване на Консорциум "Бяла 2013", което е сключен е сключен без представителна власт от което е направен извод, че участникът не отговарял на изискването за икономическо и финансово състояние, поради което Консорциум "Бяла 2013" е следвало да бъде отстранен още на този етап от участие, само на това основание, без да се разглеждат другите несъответствия и неточности в офертата.

За да приеме така наведения довод за неоснователен, КЗК е извършила преценка на представените писмени доказателства изискани от комисията на възложителя, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. От представения Устав на "Старт инженеринг" АД, както и нотариално заверено пълномощно е видно, че освен първоначално предоставените правомощия, към обема на представителната власт на пълномощника на законния представител на дружеството "Старт инженеринг" АД са включени и права да подпише договора за учредяване на консорциум от името и за сметка на "Старт инженеринг" АД, както и да преупълномощава трети лица от името и за сметка на дружеството. При извършения анализ на доказателствата, КЗК е направила обоснован извод като приела, че с добавянето на горецитираните правомощия в представителната власт на представителя на "Старт инженеринг" АД - Димитър Нинов Тодоров, участникът Консорциум "Бяла 2013" е изпълнил по надлежен начин изискването на комисията на възложителя, санирайки първоначално установения пропуск в разглежданото пълномощно, с оглед на което въпросния представител на дружеството се явява надлежно овластен с упоменатите по-горе права, който се споделя от настоящата инстанция.

Договорът, подписан без представителна власт, представлява нищожен договор, сключен при липса на съгласие на страната / чл. 26, ал. 2 от ЗЗД/, но при него е налице т. нар. висяща недействителност, при която съгласно на чл. 42, ал. 2 от ЗЗД, лицето, от името на което е сключен договорът, може да го потвърди. Нормата на чл. 42, ал. 2 от ЗЗД изрично поставя изискване за потвърждаването да се спази формата, която е предвидена за упълномощаването на сключване на договора. Волеизявлението на лицето, действащо без представителна власт, потвърдено от страната по договора, ще доведе до възникване на гражданското правоотношение, само ако сделката е консенсуална и волеизявлението е достатъчен елемент за възникването й. Ето защо, след потвърждаването на действията на Димитър Нинов Тодоров по подписване на договор за учредяване на обединението от името и за сметка на "Старт инженеринг" АД са довели до валидно възникнало правоотношение между участниците в Консорциум "Бяла 2013".

За да отхвърли жалбата на Обединение "Борово еко" по отношение наведения довод за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като Консорциум "Бяла 2013" не отговаря на въведеното от възложителя изискване на изискването - за последните 5 г., считано от крайния срок за представяне на офертите, в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си, да е изпълнил или въвел в експлоатация мин. 1 обект по договор за изграждане или разширение на депо за битови отпадъци, КЗК е приела, че в изпълнение на така поставеното условие и при проведената процедура по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, участникът е представил документи доказващи на изискването за икономическо и финансово състояние. За да достигне до този решаващ извод, КЗК е преценила, че с прилагането на Договор ДВ -74/10.06.2002 г. "Депо за ТБО - Община Ловеч" /Регионално депо за неопасни отпадъци за Общините Ловеч, Летница и Угърчин /Община Ловеч/, изпълнен от участника в консорциума "Събев 2002" ЕООД, през периода 10.02.2002 г. - 27.04.2011 г., придружен от референция за добро изпълнение, както и от Разрешение за ползване № СТ-05-483/11 май 2011 г., класираният на първо място участник по надлежен начин отговаря на заложеното от възложител условие. Позовавайки се на цитирания по-горе договор, КЗК е приела, че непредставянето на протокол Образец 16/27.04.2011 г. за Депо за ТБО Ловеч, изискан от комисията на възложителя е без правно значение при достигане на решаващият извод за съответствието на изискванията на възложителя с подадената оферта от Консорциум "Бяла 2013".

По отношение на доводите на жалбоподателя, че комисията на възложителя незаконосъобразно е приела писмената обосновка на Консорциум "Бяла 2013" за референция № ЧМ 022Е/8.03.2013 г., издадена от "Челопеч Майнинг" ЕАД с. Челопеч, съгласно която дружеството "Събев 2002" ЕООД е изпълнило през 2011 г. и 2012 г. договор № ЧМ/СНМ-32/11.10.2011 г. с предмет "Натоварване и извоз на земни маси и оформяне на депо за отпадъци-хвост" на стойност 5 586 842 лв. без ДДС, за който счита, че не отговаря на предмета на обществената поръчка, цитирайки законово установени дефиниции на понятията "депо" и "хвостохранилище", КЗК е приела за неоснователни. За да достигне до този извод се е позовала на обстоятелството, че след като изискването за икономическо и финансово състояние е доказано с надлежно представения по-горе Договор ДВ -74/10.06.2002 г. "Депо за ТБО - Община Ловеч", така представената референция № ЧМ 022Е/8.03.2013 г. не следва да бъде извършвана проверка на заявените данни. По тези съображения, органът по преразглеждане е счел жалбата за неоснователна, като е направил извод, че Консорциум "Бяла 2013 законосъобразно е бил допуснат до по-нататъшно участие.

При така установеното, настоящият състав на Върховния административен съд намира за основателни възраженията в касационната жалба на Обединение "Борово еко" за допуснати нарушения на материалния закон при провеждане на процедурата. Изискванията на възложителя в техническата спецификация, като част от конкурсната документация са ясно и точно формулирани. Предмет на обществената поръчка е изграждането на не какъвто и да е обект, а изграждане на регионална система за управление на отпадъци, работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО. В т. 2.1.2. от документацията за икономическо и финансово състояние за участниците са въведение минимални изисквания за представяне на доказателства относно изпълнението и въвеждането в експлоатация минимум на 1 обект по договор за изграждане или разширение на депо за битови отпадъци за последните 5 /пет/ години, считано от датата, на която е учреден или започнал дейността си.

За целта обаче трябва да е задължително изпълнено въведеното условие: участникът да докаже в своята оферта с подходящи средства, които удовлетворяват възложителя, че предложеното от него решение отговаря на изискванията, определени в тези изисквания за икономическо и финансово състояние. Именно изпълнението на това условие не е установено от приложените документи по преписката пред КЗК. Отделно от това, след като помощния орган на възложителя е установил непълноти в офертата на Консорциум "Бяла 2013" и е изискала допълнителни доказателства за данни от документите, относими към доказване на икономическото и финансовото състояние на участника и това задължение не е било изпълнено в пълнота, КЗК е следвало да прецени като незаконосъобразно действие на комисията на възложителя, като върне процедурата на етап преценка на документите удостоверяващи икономическо и финансово състояние на участника.

За да е налице изпълнение на така въведеното изискване, помощния орган на възложителя е следвало да изложи съображенията си относно съответствието на офертата на Консорциум "Бяла 2013" с процесните изисквания. В случая, след като е възникнало съмнение относно изпълнението на Договор ДВ -74/10.06.2002 г. "Депо за ТБО - Община Ловеч" и с Протокол № 2, т. 13.3, комисията на възложителя е изискала от участника Консорциум "Бяла 2013" да представи пълно копие на Протокол Образец 16/27.04.2011 г. и информация за размера на изплатените по този договор суми на изпълнителя "Събев 2002" ЕООД за всяка от годините 2010 г., 2011 г. и 2012 г. и неизпълнението на това задължение е следвало да бъде преценено от помощния орган на възложителя като несъответствие на така въведеното изискване на възложителя.

Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП дава една правна възможност на възложителя на обществени поръчки да искат от участниците информация, разяснения и допълнителни доказателства. Законодателят е поставил способ, както на възложителите, така и на участниците в обществените поръчки за защита на законните им интереси, като е предвидил изискване на допълнителна информация "при необходимост". Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единствения способ за предотвратяване на предоставяне на лъжлива информация и данни. Действително прилагането на разпоредбата е предоставено в преценка на съответния възложител, но при наличието на основателни съмнения, прилагането и става задължително с оглед спазване принципите за равнопоставеност и безпристрастност. В чл. 68, ал. 11, законодателят е категоричен, че "при необходимост", комисията следва да изиска допълнителни доказателства за заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, поради което в чл. 69, ал. 1, т. 5 е предоставил на комисията способ за отстраняване на участник, представили "невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор". Следователно, при така възникнало явно съмнение в истинността на информацията в оферта на даден участник, възложителят е законово задължен да предприеме действия за изясняване на ситуацията и отстраняване на всякакви съмнения. След като в случая макар и да са били предприети от комисията на възложителя действия, но не са довели до отстраняваното на съмненията на заявените от Консорциум "Бяла 2013" относими към доказване на изисквания за неговото икономическото и финансово състояние.

Всички тези пропуски на конкурсната комисия във връзка с преценката на предложението на определения изпълнител с предварително поставените изисквания пряко и непосредствено са рефлектирали върху решението на възложителя за избор на изпълнител до степен на неговата незаконосъобразност. Като не ги е съобразила и е оставила подадената жалба без уважение, като неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като процедурата се върне за извършване на повторна преценка за съответствие на икономическото и финансово състояние на Консорциум "Бяла 2013" с условията по конкурсната документация. На изясняване подлежи още и въпросът за съответствието на представения от "Събев 2002" ЕООД договор № ЧМ/СНМ-32/11.10.2011 г. с предмет "Натоварване и извоз на земни маси и оформяне на депо за отпадъци - хвост", че предметът му отговаря на изискването на възложителя.

При този изход на делото заинтересованата страна Консорциум "Бяла 2013" следва да заплати сторените по делото разноски. Искане за присъждане на разноски е направено от процесуалния представител на касационния жалбоподател Обединение "Борово еко". Представени са доказателства - договор за правна помощ и съдействие, от които е видно, че за процесуалното представителство за производството пред Върховния административен съд е уговорен и платен хонорар в размер на 5000 лв. Процесуалния представител на заинтересованата страна не е направил възражение за прекомерност на направените разноски на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че пълния размер на направените разноски следва да бъде уважен, като на касационния жалбоподател бъдат присъдени разноски в размер на 5000 лв.

Водим от гореизложеното, и на основание чл. 122е, ал. 1 и чл. 122г, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,