Решение № 4146 от 23.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13298/2010 г.

Решение № 4146 от 23.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13298/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от Тодор Митков Василев от гр. Димитровград чрез процесуалния му представител адв. Делчева касационна жалба срещу решение № 1234 от 9.09.2010 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 1165/09 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу РА № 260900059 от 13.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Хасково, потвърден с решение № 368/03.06.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че доводите на съда са необосновани, а мотивите на решението - противоречиви. Според касатора, не е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК, тъй като ревизията е на физическото лице, което няма задължение да води счетоводство. Не е установено и обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Патентният данък се плаща от ЕТ и намира отражение в годишния отчет на предприятието и по-конкретно в раздел III - разход за данъци. Поради това същият не следва да се включва в разходите на физическото лице. Неправилни са изводите на съда по отношение на получения заем от Милен Иванов Милев. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив при ЦУ на НАП оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния му представител юрк. Стоянов в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Пловдив е бил РА № 260900059 от 13.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Хасково, потвърден с решение № 368/03.06.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В хода на ревизията е установено, че Тодор Митков Василев е осъществявал търговска дейност като ЕТ "Тодор Митков". За 2002 г. и за 2003 г. са подадени декларации по чл. 43 от ЗОДФЛ (отм.) за осъществяване на патентна дейност, но няма подадени декларации по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.). Липсва счетоводна отчетност. За 2004 г. няма подадени декларации по чл. 43 от ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.), но ЕТ е осъществявал патентна дейност, тъй като с ДРА № 858/25.08.05 г. е установено задължение за патентен данък. Няма счетоводна документация. За посочените години е прието, че е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК - липсва или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане, както и когато документите, необходими за установяване на основата за облагане с данъци или за определяне на задължителните осигурителни вноски, са унищожени не по установения ред. За тези години, както и за 2005 г. и 2006 г. е прието, че е налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Неоснователен е доводът на касатора, че ревизията на физическото лице не може да обхване и ревизиране на осъществяваната от него търговска дейност като ЕТ. В редица свои решения Върховният административен съд е приел, че това е напълно допустимо, след като лицето декларира доходи от дейността си като ЕТ. Що се отнася до обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, то това обстоятелство е установено в хода на ревизията. Нещо повече, дори и според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, се установява, че за процесните години балансът е отрицателен, т. е. разходите превишават приходите. Наличието дори само на това обстоятелство е достатъчно за определяне на основата за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Първият спорен момент по делото е свързан с получения от Милен Милев заем през 2006 г., който според договора за заем е в размер на 110 000 лв. Изводите на съда, че за заемодателя е била налице възможност да предостави в заем само сумата от 30 010 лв. е правилен. Това е сумата, за която заемодателят е продал недвижимия си имот, според представения НА № 173, том VII, рег. № 756, д. № 816/05 г. Писмените обяснения дадени от Милев и оценката на вещото лице не могат да обосноват различен извод. Вторият спорен въпрос е свързан с включването на платения патентен данък и лихви за 2002 г. в разходите за тази година и на патентния данък за 2004 г., определен с ДРА, в разходите за 2005 г. Следва да се посочи, че органите по приходите са взели предвид доходите, посочени в ГДД за 2005 г. и 2006 г. от дейността на ЕТ при определянето на данъчната основа за тези две години. Платеният през 2006 г. патентен данък за 2005 г. и 2006 г. не е включен като разход при определянето на данъчната основа за тези две години. Следователно, за периодите, за които е представена счетоводната документация на ЕТ и от същата е установено, че патентният данък е заплатен със средства на предприятието на ЕТ, тези средства не са взети предвид като разход за физическото лице. Тъй като в хода на ревизията и в хода на съдебното производство жалбоподателят не е доказал, че спорният данък и лихвите са заплатени със средства на предприятието на ЕТ и както се твърди в касационната жалба, са отразени като разход в годишния отчет, правилно съдът е приел, че те са платени със средства на физическото лице и представляват разход за физическото лице. С оглед на изложеното, решението на АС-Пловдив като правилно и законосъобразно в обжалваната му част следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва да бъде оставена без уважение. В касационното производство същият не е представляван от юрисконсулт. Представено е само писмено становище по касационната жалба. Освен това в разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК не е предвидена възможност на ответника да се присъжда юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция, а такова е присъдено с първоинстанционното решение. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение