Решение № 1435 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3217/2018 г.

Решение № 1435 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3217/2018 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 6.02.2018 г. по адм. д. № 391/2017 г. Шуменският административен съд е отхвърлил протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Шумен срещу заповед № РД-25-2561/16.12.2016 г. на кмета на община Шумен. Решението се обжалва с касационен протест от прокурор от Окръжна прокуратура Шумен. Протестът е подаден в срок. Иска се отмяна на решението поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответниците по касационния протест кметът на община Шумен и Р. Иванова не са взели становище. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Върховният административен съд обсъди доводите в протеста и установи следното: Със заповед на кмета на община Шумен е учредено на Р. Иванова право на пристрояване на търговски обект, самостоятелен такъв в сграда № 3 в имот, частна общинска собственост. Сградата е собственост на Р. Иванова. Шуменският административен съд е приел, че заповедта не е нищожна. Издадена е от компетентен орган по реда на чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОбС). Според тази разпоредба за учредяването на право на надстрояване или пристрояване на сграда, построена в имот, частна общинска собственост, на собственика на сградата се издава заповед от кмета на съответната община. Редът за това се определя с наредба. С тази, приета от Общински съвет Шумен е превидено в посочената хипотеза да не се изисква решение на общинския съвет. Шуменският административен съд е приел също, че дори да беше необходимо решение на общинския съвет, то това е само една от предпоставките за учредяване на вещното право и липсата й не води до нищожност на заповедта. При постановяване на решението Шуменският административен съд не е допуснал нарушение на закона. Заповедта на кмета на община Шумен не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. С оспорената по делото заповед е учредено право на пристрояване на сграда, собственост на Р. Иванова. Същата е изградена върху имот, частна общинска собственост, след като на Иванова е отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 49, ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет Шумен, правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата. Подзаконовият административен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, с което да е изразено съгласие за учредяване на правото на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Ограниченото вещно право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В обжалваното решение неправилно е прието, че при липса на решение на общинския съвет, ако такова е необходимо, заповедта е незаконосъобразна, а не нищожна. Тези мотиви на първоинстанционния съд не водят до незаконосъобразност на решението като краен резултат, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен