Решение № 9783 от 13.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16155/2009 г.

Решение № 9783 от 13.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16155/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Е. ОН България Мрежи" АД, гр. Варна, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Цветелина Михайлова, против Решение № 1203 от 17.11.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 850/2009 г. С жалбата и в писмени бележки се твърди, че комисията е направила неверни констатации, от които е извела неправилни изводи. Жалбоподателят развива доводи за неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона при възприемане като основателни възраженията на "Шнайдер Електрик България" ЕООД. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Шнайдер Електрик България" ЕООД, гр. София оспорва жалбата чрез упълномощени адв. Маноилов и адв. Вълканов, които в съдебно заседание и с писмени бележки пледират за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно и претендират заплащане на направените разноски по делото. Заинтересованата страна - "Крис 94" ООД, гр. Варна не заявява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното Решение № 1203 от 17.11.2009 г. КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № 8 Б/14.09.2009 г. на "Е. ОН България Мрежи" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител при провеждане на процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на телеуправляемо оборудване за секциониране на въздушни електропроводни линии 20кV". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е приела, че част от изложените възражения в жалбата на "Шнайдер Електрик България" ЕООД са основателни и при провеждане на оспорената процедура, както и при издаване на процесното решение от възложителя са допуснати съществени нарушения, опорочаващи процедурата. В мотивите на обжалваното решение КЗК преценила, че възложителят в нарушение на закона е класирал на първо място участник, чието предложение не съответства на техническите изисквания на възложителя, заложени в т. 5.2. от техническата документация, както и, че оценяването от назначената от възложителя комисия по показател "съответствие с техническото задание и характеристики" не е надлежно мотивирано. Също така КЗК е констатирала, че възложителят след проведени преговори с "Шнайдер Електрик България" ЕООД е поставил условие за промяна на техническата му оферта, което е довело до промяна и в ценовата оферта на този участник, което е недопустимо да се осъществява в хода на започнала процедура. От тук е изведен извод за нарушаване основните принципи за равнопоставеност и прозрачност при провеждане на оспорената процедура на договаряне с обявление за възлагане на конкретната обществена поръчка, което е наложило установяване на незаконосъобразност на процесното решение на възложителя, с оглед на сключения договор за изпълнение на поръчката на дата 16.10.2009 г. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с процесното решение възложителят е класирал на първо място с 96,54, т. участникът "Крис 94" ООД и го е избрал за изпълнител, по отношение на което дружество жалбоподателят пред КЗК е възразил, че предлаганите от него съоръжения не съответстват на условията на възложителя, обявени в т. 5.2. от одобрената техническата спецификация. КЗК подробно е обсъдила това оплакване и е преценила, че е основателно, тъй като съобразно изискванията на възложителя, заложени в техническата документация в т. 5.2. "Условия на работа", комутационните съоръжения следва да работят при максимална дебелина на леденото покритие от 20 мм. Няма спор относно правнорелевантния факт, че предложеното оборудване на "Крис 94" ООД, съгласно декларираните в офертата обстоятелства, работи при максимална дебелина на леда от 10 мм. при затваряне на прекъсвача и 20 мм. дебелина на леда при отваряне на прекъсвача, като са приложени и резултати от проведени тестови изпитвания в този смисъл, от които е видно, че оферираният прекъсвач е тестван при посочените от този участник условия, съгласно IEC Publ. 129 и тестът е проведен успешно. При това положение съдът счита, че е правилно заключението на КЗК, че предложеното от "Крис 94" ООД оборудване не съответства на условията на възложителя за функционалност на изделието при максимална дебелина на леда от 20 мм., което изискване е относимо към двата етапа - при отваряне и при затваряне на прекъсвача, тоест процесът следва да протича и в двете посоки при еднакви условия, като прекъсвачът трябва безпроблемно и безопасно не само да прекъсва веригата при максимална дебелина на леденото покритие от 20 мм, но пак при същите условия - при 20 мм ледено покритие - да възстановява протичането на тока. Жалбоподателят в настоящото съдебно производство не оспорва обстоятелството, че определеният изпълнител е приложил доказателства за проведените тестови изпитвания, в които предложеният от него прекъсвач затваря веригата при 10 мм ледено покритие, което означава, че контактите на разединителя са били тествани в условия на горепосоченото ледено покритие. Следователно изводът на КЗК, че с офертата не са представени доказателства дали предлаганият прекъсвач възстановява протичането на тока при 20 мм ледено покритие, е правилен и обоснован. Не може да се възприеме становището, развито в жалбата пред съда, че нарушението е несъществено, защото самият възложител в одобрената от него техническа документация е заложил изискването прекъсвачът да се отваря и да се затваря при обледяване от 20 мм. С оглед на това, установеното нарушение е съществено и е достатъчно за установяване на незаконосъобразност само на това основание. Второто нарушение, установено при проверката по законосъобразност от КЗК, е при оценяването на постъпилите технически предложения от участниците в оспорената процедура. КЗК точно е констатирала, че точките по показател "съответствие с техническото задание и характеристики" се дават по преценка на членовете на оценъчната комисия. От текста на протокола на оценяващата комисия и приложенията към него се установява по безспорен начин, че отделните членове на комисията са оценили съответствието на офертите на участниците с техническото задание, като общата оценка на жалбоподателя по този показател е 64,31 т. след прилагането на тегловия коефициент. В конкретната хипотеза обаче, назначената от възложителя комисия е трябвало да обоснове присъдените точки на отделните технически предложения, но това в случая не е направено, което е довело до непрозрачност на действията на оценъчната комисия и до нарушаване на основните принципи на ЗОП. КЗК прецизно е установила, че в приложените таблици "Лист за индивидуална оценка", в които са отразени оценките на членовете на комисията, е записано: "Отличен - 90 до 100, Мн. добър - 80 до 89, Добър - 60 до 79, Удовлетворяващ - 40 до 59 и Слаб - 0 до 39", който начин на оценяване не е част от одобрената от възложителя методика. Според жалбоподателя в съдебното производство това разпределение на точките е направено за нуждите на комисията и то имало помощен характер. Решаващият съдебен състав намира тази теза за неоснователна, защото в случая начинът на оценяване недопустимо е въведен от комисията при извършване на оценяването на техническите параметри на офертите, а не от възложителя. За посоченото по-горе разпределение на точките не са известени отделните участници в процедурата, поради което тези действия на оценяващата комисия правилно са възприети за незаконосъобразни, защото чрез тях участниците са поставени в неравностойно положение при условия на непрозрачност при оценяването. В жалбата, предмет на съдебното производство, са изложени възражения срещу изводите на КЗК по отношение на третото констатирано от комисията нарушение, изразяващо се в това, че е направено искане за допълване на техническата оферта на "Шнайдер Електрик България" ЕООД, с което оценяващата комисия е допуснала нарушаване на принципа на равнопоставеност между участниците в процедурата. Възложителят изразява твърдение, че не оценяващата комисия е изискала допълване на техническата оферта, а самият кандидат е направил допълнително предложение, което е отразено в подписан от страните протокол. Според съда в настоящата хипотеза е без правно значение кой е предложил допълване на техническото предложение - участникът в процедурата или назначената от възложителя комисия. Това е така, защото е правнорелевантно обстоятелството, че е въведено изменение, като е предложено апаратурата да се комбинира с въздушно изолиран разединител, което е наложило промяна на техническата оферта на "Шнайдер Електрик България" ЕООД, а оттам и на ценовата оферта и до представянето на нова такава, което е недопустимо според императивните изисквания на ЗОП. При съпоставката между двете ценови оферти, КЗК е установила, че във втората, която е на по-ниска стойност, са включени нови дейности, които не са присъствали в първоначалната ценова оферта, което води до нарушаване на принципа за равнопоставеност на участниците и за наличието на лоялна конкуренция между тях. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 122з от ЗОП , във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК, жалбоподателят следва да заплати на "Шнайдер Електрик България" ЕООД направените от последния разноски в хода на производството пред КЗК и пред съда, възлизащи на 850 лв. - внесена държавна такса при оспорване по реда на чл. 120 от ЗОП. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,