Решение № 5347 от 16.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3441/2014 г.

Решение № 5347 от 16.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3441/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Христо Димов Щерионов - законен представител на "Летище София" ЕАД, подадена чрез процесуалния му представител срещу решение № 96 от 29.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1514/1542 от 17.12.2013 г., с което е отменено решението му, с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето за възлагане на обществената поръчка и преписката му е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на заявленията за участие на кандидатите, в съответствие с изискванията от документацията за участие и мотивите, изложени в решението. Със същото решение на касатора, в качеството му на възложител КЗК е възложила да заплати направените в производството пред нея разноски, направени от жалбоподателите. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо не го се постанови друго, с което да се остави в сила решението на възложителя. Процесуалният представител на касатора претендира присъждане на направените разноски пред съда, включително и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същевременно прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от Консорциум "Авто инженеринг -ИСС". КЗК, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Представя писмени бележки, в които се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението. В него са противопоставени твърдения на тези, съдържащи се в касационната жалба. Не претендира присъждането на разноски. Ответната страна Консорциум "Авто инженеринг-ИСС", чрез адвокат - пълномощника си също оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна и излага съображения противни на тези в касационната жалба в представените писмени бележки. Претендира присъждане на разноски, за които представя договор за правна защита и съдействие за договорено и платено възнаграждение в размер 550 лв. Ответникът "Розенбауер интернешънъл" АД, Република Австрия и заинтересованата страна "ЕСБ-София" ЕООД не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура взема становище за основателност на касационната жалба. Намира довода на касатора за допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност, визиран в чл. 2 ЗОП за основателен. Според него, представените сертификати от Консорциум "Авто инженеринг-ИСС" и "Розенбауер Интернешънъл" АД, издадени от институти, различни от производителите на оборудването съдържат техническа информация за модел, тип, марка, техническа спецификация и работни характеристики, поради което е основателно твърдението на жалбоподателя, че в този смисъл сертификатите представляват техническо предложение. Същевременно прокурорът сочи, че възражението на жалбоподателя, че представените от двете споменати дружества декларации за съответствие не съдържат конкретни технически характеристики и технически параметри, поради което позоваването от страна на КЗК на Закона за техническите изисквания към продуктите за вида и съдържанието на декларациите за съответствие било неотносимо към спора. Прокурорът споделя становището на единия от членовете на КЗК, подписал решението с особено мнение. Предлага решението на КЗК да се отмени като неправилно. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество е неоснователна. От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД, действащ като възложител, с решение № 501 от 16.08.2013 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с предмет: "Доставка, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционен сервиз на един брой специализиран аеродромен пожарен автомобил". Критерият за избор на офертите е най-ниската цена. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението, раздел III. 2.3) технически възможности и квалификация са посочени изискванията, на които трябва да отговарят кандидатите в процедурата за подбор, като те са разписани в четири отделни подточки. Същите изисквания са посочени в т. II, I. 1.9.3 от Указанията към участниците. Според тях е необходимо представянето: т. 2 - на валидни сертификати на производителите на базовото шаси, субструктурата, пожарната помпа и специализираното оборудване на предлагания специализиран пожарен автомобил, доказващи, че производителя или производителите имат внедрена система за управление на качеството, според изискванията на БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалент; т. 3 - документ (декларации за съответствие) или друг еквивалентен документ/и удостоверяващ/и съответствието на оборудването на аеродромния пожарен автомобил с посочените в отделните позиции на техническата спецификация конкретни норми и/или стандарти, съгласно Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП) и Наредбата за маркировките за съответствие и че същото има съответните СЕ маркировки, надписи и/или пиктограми, които са трайно нанесени върху оборудването; т. 4 - декларация за съответствие "ЕО" и съответствие с хармонизиран стандарт ЕN 1846 за пожарния аеродромен автомобил, съгласно изискванията на Директива 2006/42/ЕО от 17.05.2006 г. относно машините, издадена от производителя или негов упълномощен представител. В "Изискванията за качество" от Техническата спецификация към документите за участие е въведено изискването за производителите на базовото шаси, субструктурата, пожарната помпа и специализираното оборудване да имат въведена система за управление на качеството в съответствие с БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалент. Посочено е още, че съответствието на оборудването с посочените в отделните позиции на техническата спецификация конкретни норми и/или стандарти следва да е видно от трайно нанесени върху оборудването СЕ маркировки, надписи и/или пиктограми и да се потвърждава с декларации за съответствие, съгласно ЗТИП и Наредбата за маркировките за съответствие. Участникът следва да представи за пожарния аеродромен автомобил декларация за съответствие "ЕО" и съответствие с хармонизиран стандарт, съгласно изискванията на посочената вече Директива 2006/42/ЕО. В техническата спецификация към документацията за участие не са посочени конкретни европейски норми или национални стандарти, на които да отговарят отделните части на оборудването. В отправено питане по реда на чл. 29 ЗОП от страна на кандидат до възложителя относно изискването за представянето на декларации за въведеното изискване по т. II. I. 9.3 от Указанията за подготовка на заявлението за кои позиции от оборудването участниците в процедурата трябва да представят документи (декларации за съответствие) или други еквивалентни документи, удостоверяващи съответствието на оборудването с конкретни норми и/или стандарти, възложителят е дал отговор, че кандидатите следва да се запознаят с техническата спецификация и цитираните нормативни документи и да доставят специализирания пожарен аеродромен автомобил и оборудване, които отговарят на посочените в тях изисквания. За участие в процедурата са били подадени заявления от четирима кандидати, като само "ЕСБ-София" ЕООД, гр. София е допуснато до участие. Останалите трима кандидати са били отстранени. От тях "Авто инженеринг-ИСС" и "Розенбауер интернешънъл" АД са обжалвали решението на възложителя № 707 от 28.11.2013 г., постановено на основание чл. 88, ал. 11 ЗОП и въз основа на трите протокола на комисията-помощен орган на възложителя. Сезирана с жалбите на двамата отстранени кандидати от първия етап на процедурата, КЗК е извършила контрол върху протоколите, отразяващи работата на комисията, помощния орган на възложителя, включително и на представените първоначални документи от тях и изисканите на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП, допълнително представени такива. Въз основа на установеното от фактическа страна КЗК е направила извод, че двамата жалбоподатели неправилно са били отстранени от участие. КЗК е посочила, че в допълнително изисканите по реда на чл. 68, ал. 9 документи като декларации и сертификатите за съответствие, удостоверения за изпитване и др., които удостоверяват съответствието на различните части на оборудването на автомобила с дадени европейски стандарти и норми, в някои от тях са посочени характеристики (марка и модел, размер, материал на изработка) на някои от елементите на пожарния автомобил (пожарникарски маркучи, стълби, пожарогасители), но така оповестените данни не могат да бъдат отъждествени с представянето на техническа оферта, или нарушаването на забраната по чл. 87, ал. 5 ЗОП. В конкретния случай са били посочени само част от техническите параметри на част от оборудването, което е в съответствие с въведеното изискване в обявлението и документацията за участие за съответствие с изискванията на ЗТИП и Наредбата за маркировките, като възложителят не е посочил конкретно с какви декларации и документи се доказват техническите възможности и квалификация, като по този начин е дал по-голяма свобода на кандидатите. На следващо място КЗК е посочила, че по този начин двамата жалбоподатели не се поставят в по-благоприятно положение в сравнение с този, допуснат до етапа на договаряне. Въз основа на така изложените мотиви КЗК е приела, че решението на възложителя, предмет на жалбите е незаконосъобразно и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП го е отменила и е върнала процедурата на възложителя от етапа на проверка на заявленията на кандидатите и документите им за съответствие с изискванията на възложителя в обявлението и документацията за участие. Един от членовете на КЗК е подписал решението с особено мнение, като в изложеното становище е приел, че представените документи от жалбоподателите не могат да отговорят на изискването, заложено в раздел III, т. 2.3, подточка 3 от обявлението и т. 1.9.3 от документацията, защото в самите изисквания за доказване на техническите възможности и квалификация се съдържа противоречиво изискване. Това е изискването за съответствие със ЗТИП, като в чл. 26к, ал. 2 от него, декларацията за съответствие съдържа позоваване на съответната прилагаща мярка и задължителни елементи, сред които описание на модела на ПСЕ, достатъчно за недвусмислената му идентификация; позоваване на хармонизирани стандарти и пр. От текста на закона следва извод, че в декларациите за съответствие следва да се посочат данни, от които ясно да личи производителя и модела на продукта. От друга страна на етапа на подбор следва спазването на императивната забрана на чл. 87, ал. 5 ЗОП, поради което е направен правен извод, че при така поставените условия кандидатите се поставят в невъзможност да изпълнят въведените изисквания. Според становището към особеното мнение нарушението в противоречието на изискването на възложителя не може да бъде отстранено без да бъдат променени условията, при които е открита процедурата, поради което тя следва да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Постановеното решение на органа по преразглеждане е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването, че решението е необосновано. КЗК е изложила подробно фактите по спора, изискванията, въведени от възложителя за доказване на техническите възможности и квалификация на кандидатите, работата на комисията, отразена в трите й протокола, включително и първоначално представените документи със заявленията на двамата кандидати-жалбоподатели, въз основа на които е направила и правните си изводи. Правилни и обосновани са изводите на КЗК, че възложителят не е посочил какво трябва да бъде съдържанието на изискваните от него декларации и документи, с които се доказва съответствието на очаквания специализиран аеродромен автомобил и оборудването към него. Допълнително представените сертификати от производители, в които се съдържат описание на модел, марка или част от техническите характеристики на оборудването са в съответствие с изискването на ЗТИП, към което има изрично препращане. В тази връзка становището на прокурора, че ЗТИП и въведените в него изисквания за доказване са неотносими към предмета на спора и по - точно към решението на КЗК не се споделя от настоящия състав. С общо въведеното изискване за представянето на декларации за съответствие и документи без посочване на изричното им съдържание или очаквания на възложителя, правилно КЗК е направила извод, че на кандидатите е предоставена по-голяма свобода в избора на представянето на декларации и документи, а така представените не могат да се считат като техническо предложение, съответно на въведените квалификационни изисквания. Неоснователно е и оплакването, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон - чл. 87, ал. 5 ЗОП. Изисканите от комисията по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП допълнителни документи и представените от кандидатите, в част от които се съдържат данни, сочещи на техническите характеристика на част от оборудването на очаквания автомобил не могат да се приемат като техническа оферта, която се представя едва на втория етап от процедурата на договаряне с обявление. Техническото предложение, което трябва да е съответно на изключително подробно разписаната техническа спецификация по никакъв начин не може да бъде заместено с документите, доказващи съответствието на част от оборудването. Неоснователно е и твърдението за нарушаване на изискването за равнопоставеност на кандидатите, защото при дадената им свобода от възложителя за представянето на декларации и документи за доказване на съответствието с изискванията на възложителя за подбор, двама от кандидатите са представили декларации и документи, които съдържат част от техническите характеристики на предлаганата част от оборудването, а избраният кандидат, да бъде допуснат до етапа на договаряне, е представил документи и декларации с по-малък обхват на съдържание, но това е в резултат на субективната му преценка. Освен това с дадения отговор по реда на чл. 29 ЗОП възложителят отново не е уточнил очакванията си относно съдържанието на декларациите и документите, които трябва да бъдат представени от кандидатите. В касационната жалба се прави некоректно позоваване на решение № 4772 от 4.04.2011 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 12 773/2010 г. В това решение тричленният състав е приел, че представянето на непопълнените образци за техническото и ценово предложение в документите за подбор на кандидата не е нарушение на изискването на чл. 87, ал. 5 ЗОП. Некоректно е позоваването и на второто решение № 5805 от 3.05.2009 г., постановено от Върховния административен съд по адм. д. № 11 929/2009 г. В това решение е прието, че възложителят в документацията за участие е поставил противоречиви изисквания към кандидатите при доказване на техническите им възможности и квалификация за изпълнението на поръчката. От една страна са посочени изискванията по чл. 51 ЗОП, а от друга възложителят е въвел изискването за посочване на техническите параметри на предлаганите изделия, придружени с чертежи, каталози (проспекти) на производителите им, което представлява по същността си техническо предложение и е прието за допуснато нарушение по чл. 87, ал. 5 ЗОП. Поради това е и отменено решението на възложителя за извършен подбор в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на органа по преразглеждане е обосновано и постановено в съответствие с материалния закон. Направеното искане от адвокат-пълномощника на Консорциум "Авто инженеринг-ИСС" за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора следва да се уважи. Същевременно възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на касатора не следва да се уважава, защото то не е прекомерно съпоставено с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в която е посочен минимален размер за дела по глава единадесета от ЗОП - 500 лв. Представеният договор за правна защита и съдействие е само с 50 лв. по-голям от минималния, определен в наредбата.. Искането на касатора за присъждане на направените разноски на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение