Решение № 15337 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7904/2020 г.

Решение № 15337 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7904/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура"", срещу Решение № 2366 от 30.04.2020 г. на Административен съд София-град по административно дело № 491/2019 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на предприятието срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-1 от 04.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТИ) 2014 – 2020 г.", с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 04.09.2018 г. с [фирма], за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в решението си, съдът не се е произнесъл по исканията му относно обстоятелството, че в оспорения административен акт са посочени различни правни основания за издаването му, поради което не може да се извърши правилно контрол върху решаващата воля на органа. Сочи още, че основанията за определяне на финансова корекция в двата акта (съдебното решение и административния акт) са различни, като първоинстанционният съд променя правната квалификация на определената финансова корекция. Твърди, че не са нарушени основните принципи на Закона за обществените поръчки. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи техническите параметри на процедурата, включително техническите спецификации и критериите за подбор на участниците, като се съобразява единствено със ЗОП и другите нормативни актове, т. е. в конкретния случай не се касае за нарушение, а за преценка по целесъобразност. Възложителят не е обвързал предмета на поръчката с конкретна търговска марка, модел, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица и продукти. Сочи още, че фактическото описание на ограничителните според УО критерии за подбор е несъвместимо с категорията нарушения по т. 11 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Съгласно Наредбата, нарушението следва да се изразява в поставянето на технически стандарти, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. В случая не са посочени изводи и съображения на УО относно релевантните обстоятелства - кои от посочените технически стандарти са "прекалено специфични" и дали е налице "необосновано" ограничаване на конкуренцията. Относно констатацията на първоинстанционния съд и УО за срока на доставка, касаторът сочи, че няма законово изискване за определянето на срок на доставка на автомобили, още повече, че обществената поръчка е за доставка на 2 броя МПС. На база извършени предварителни проучвания и анализ от проведени до момента поръчки и сроковете за доставка, възложителят е установил, че редица държавни институции и структури са определили 30 дневен срок за извършване на доставка на автомобили. На база това предварително проучване за сроковете и взимайки предвид гъвкавостта на доставчиците, наличието на склад на голяма част от автомобилите и все по-краткото време за транспорт, възложителят е преценил, че срокът от 30 дни е достатъчен за извършване на доставка на 2 броя МПС, както и че ще успее да сключи договор с изпълнител в третото тримесечие на 2018 г. и да изпълнява успешно проекта, финансиран по ОПТТИ. Счита, че УО и първоинстанционния съд не са установили, че е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на общността в резултат от поведението на бенефициента, съответно липсват мотиви в тази насока. По отношение размера на финансовата корекция, счита, че размерът от 10% не е мотивиран, поради което е и незаконосъобразно определен. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Т. Арнаудова. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по всички релевирани от касатора твърдения. Счита, че в производството е доказано нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. УО правилно е установил промяна на техническите спецификации по начин благоприятстващ участието на конкретен участник и променен срок на доставка, ограничаващ потенциални участници в процедурата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник И. Йорданов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 05.12.2016 г. между Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 – 2020 г." (ОПТТИ) и ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ) е сключен административен Договор № ДОПТТИ-17 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 260 000 лв. за проект "Доставка на 2 броя фабрично нови високопроходими МПС за подпомагане на ДП НКЖИ при наблюдението и контрола на проектите, съфинансирани от ОПТТИ" на стойност 300 914 лв. На 22.03.2017 г. с Решение № 20, Генералния директор на НКЖИ обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 2 броя фабрично нови високопроходими МПС за подпомагане на ДП НКЖИ при наблюдението и контрола на проектите, съфинансирани от ОПТТИ". На 02.05.2017 г. с Решение № 12 Генералния директор на НКЖИ, на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, прекратява откритата с Решение № 20 процедура. На 25.08.2017 г. с Решение № 69, Генералния директор на НКЖИ обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на 2 броя фабрично нови високопроходими МПС за подпомагане на ДП НКЖИ при наблюдението и контрола на проектите, съфинансирани от ОПТТИ". На 29.11.2017 г. с Решение № 26 Генералния директор на НКЖИ, на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, прекратява откритата с Решение № 69 процедура. На 13.03.2018 г. е сключен Анекс № 1 към Договор № ДОПТТИ-17 променящ датата на стартиране и датата на приключване на проекта, имената на лицето представляващо организацията, брой места (от 5+2 на 6+1), периода на изпълнение и др. На 04.06.2018 г. с Решение № 48, Генералния директор на НКЖИ обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 2 броя фабрично нови високопроходими МПС за подпомагане на ДП НКЖИ при наблюдението и контрола на проектите, съфинансирани от ОПТТИ". На 04.09.2018 г. ДП НКЖИ сключва с [фирма] Договор № 6222 с предмет "Доставка на 2 броя фабрично нови високопроходими МПС за подпомагане на ДП НКЖИ при наблюдението и контрола на проектите, съфинансирани от ОПТТИ" на стойност 178 416, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 26.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПТТИ уведомява ДП НКЖИ за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с [фирма], за нарушение на чл. 2, т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция. Органът установява, че при провеждане на третата процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 2 броя фабрично нови високопроходими МПС за подпомагане на ДП НКЖИ при наблюдението и контрола на проектите, съфинансирани от ОПТТИ", техническите параметри на автомобилите, определени в техническата спецификация, са значително завишени спрямо същите заложени в договора за предоставяне на БФП и в първите две процедури, като е коригирано изискването за 9-степенна автоматична скоростна кутия на 6-степенна и е заложен срок за доставка "30 календарни" дни за разлика от предвидения в предходните процедури – 90 дневен. УО счита, че техническите спецификации за процесната процедура са изготвени по начин благоприятстващ участието на конкретен участник, предлагащ автомобили с тези технически характеристики, и за които е известно, че са налични на склад. На 07.12.2018 г. ДП НКЖИ представя възражение. На 04.01.2019 г. с Решение за определяне на финансова корекция №ФК-1 ръководителят на Управляващия орган на ОПТТИ, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на ДП НКЖИ финансова корекция в размер на 10% от разходите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 04.09.2018 г. с [фирма], за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Във връзка с възраженията на НКЖИ, освен първоначално посочените нарушения, УО установява, че в техническите спецификации максималните изисквания за габаритните размери на автомобилите, обема на резервоара, обема и мощността на двигателя са завишени и се доближават до параметрите на автомобилите на единствения участник във втората процедура, определен е и конкретен цвят на колите, т. е. изискванията са увеличени спрямо същите в предходните процедури. Отпаднали са някои от изискванията, други са с променено съдържание. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Намира, че актът е и материално законосъобразен. Приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като е дадено предимство с изготвените технически спецификации за участие на конкретен стопански субект. Формира извод за ограничаване конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство и съответно необосновано ограничават участието на стопански субекти. Съдът изцяло споделя изводите на органа, че в техническата спецификация минималните изисквания за габаритните размери на автомобилите, обема на резервоара, обема и мощността на двигателя са завишени и се доближават до параметрите на автомобилите на единствения участник във втората процедура, определен е и конкретен цвят на колите (черен). На практика изискванията са увеличени, спрямо същите в предишните процедури. Обосновава извод за наличие на заложени дискриминационни технически изисквания. Счита, че е налице финансово отражение на констатираното нарушение. Приема за законосъобразно определен размерът на финансовата корекция, както и основата върху която същата е определена. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на ДП НКЖИ. Решението е неправилно. На първо място неоснователни са твърденията на касатора за нарушение на съдопроизводствените правила поради непроизнасяне на съда по исканията му относно обстоятелството, че в оспорения административен акт са посочени различни правни основания за издаването му, поради което не може да се извърши правилно контрол върху решаващата воля на органа. Очевидно е, че се касае за техническа грешка при изписване на основанието на стр. 5, абзац втори, "Правни изводи" от оспорения акт, тъй като чл. 70, ал. 1, т. 11 ЗУСЕСИФ не съществува. Правното основание за издаване на решението – чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е прецизно посочено в началото на решението. Не е налице твърдяното противоречие в правните основания. По сходни съображения са неоснователни и твърденията за промяна в правната квалификация на нередността от страна на първоинстанционния съд. Касаторът визира некоректното посочване от страна на съда на стр. 10 от решението на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това е и единственото място, на което е допусната очевидна фактическа грешка при изписване на квалификацията на нарушението. Не се касае за "промяна на правната квалификация", а за техническа грешка, която не се отразява на мотивите на съда. На следващо място, касаторът оспорва наличието на всички елементи на понятието нередност. Твърди липса на констатираното от органа нарушение, както и липса на финансово влияние на същото. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Видно от уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ от 26.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПТТИ е уведомил ДП НКЖИ за установената нередност за нарушение на чл. 2, т. 2 ЗОП, като е посочил, че при провеждане на третата процедура по възлагане на обществена поръчка техническите параметри на автомобилите, определени в техническата спецификация, са значително завишени спрямо същите, заложени в договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) и в първите две процедури, като е коригирано изискването за 9-степенна автоматична скоростна кутия на 6-степенна и е заложен срок за доставка "30 календарни" дни за разлика от предвидения в предходните процедури – 90 дневен. УО е посочил, че техническите спецификации за процесната процедура са изготвени по начин благоприятстващ участието на конкретен участник, предлагащ автомобили с тези технически характеристики, и за които е известно, че са налични на склад. При издаване на оспорения акт – Решение №ФК-1 от 04.01.2019 г., във връзка с постъпилите в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възражения на ДП НКЖИ, ръководителят на управляващия орган на ОПТТИ, освен първоначално посочените фактически установявания във връзка с техническите характеристики на автомобилите, допълва, че в техническите спецификации максималните изисквания за габаритните размери на автомобилите, обема на резервоара, обема и мощността на двигателя са завишени и се доближават до параметрите на автомобилите на единствения участник във втората процедура, определен е и конкретен цвят на колите, т. е. изискванията са увеличени спрямо същите в предходните процедури. Отпаднали са някои от изискванията, други са с променено съдържание. От изложеното следва изводът, че административният орган, във връзка с възраженията на касатора, че не са посочени конкретни параметри, които са променени, е уточнил в какво се изразяват промените, като не е дал възможност на бенефициерът да представи своите писмени възражения по нововъведените фактически установявания. Органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като не е изпълнил задължението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ с оглед новите релевирани обстоятелства в акта, довели и до промяна във фактите касаещи твърдяното нарушение. На следващо място, следва да се посочи, че конкретизираните промени в техническите спецификации са описани твърде общо, не са посочени конкретно изменените параметри. Посочено е, че "изискванията са увеличени спрямо същите в предходните процедури. Отпаднали са някои от изискванията, други са с променено съдържание." От изложените фактически основания в акта не става ясно в какво точно се състои твърдяното нарушение. Не са посочени изводи и съображения на УО относно релевантните обстоятелства - кои от посочените технически стандарти са "прекалено специфични" и дали е налице "необосновано" ограничаване на конкуренцията. В тежест на административния орган е да установи, че техническите параметри, посочени в обжалваната поръчка, са изготвени по начин, благоприятстващ участието на конкретен участник. В обжалвания административен акт липсват конкретни фактически установявания. Установено е конкретно единствено промяна в изискването за скоростната кутия – от 9-степенна автоматична, на 6-степенна автоматична, промяна в срока за доставка – от 90 календарни дни на 30 календарни дни и цвят на автомобила "черен". Следва да се посочи, че промяната в изискванията за скоростната кутия е обоснована от възложителя с оглед подадено искане за промяна на документацията по втората процедура и липсата на кандидати по предходните поръчки. Действително автомобилите с 9-степенна скоростна кутия не са широко разпространени и с оглед осигуряване на по - конкурентни условия промяната към по разпространената 6-степенна скоростна кутия, не може да се приеме за завишено изискване. Черният цвят е един от най- разпространените цветове при автомобилите и сама по себе си тази промяна не може да обоснове завишено изискване, благоприятстващо участието на конкретно лице. По отношение на промяната в срока за доставка органът е посочил, че "краткият срок за доставка, ограничава участието на потенциални участници, тъй като на практика означава, че в процедурата могат да участват само доставчици, които имат в наличност автомобилите.". Този извод на органа не е подкрепен от доказателства. Следва да се отбележи, че срокът на обществената поръчка е за доставка на 2 броя автомобила, а не за голям брой автомобили, както и че преди обявяване на процесната поръчка са прекратени две поръчки със сходен предмет. Имайки предвид гъвкавостта на доставчиците, наличието на складове на голяма част от производителите на територията на Европейския съюз, обичайно краткото време за транспорт и малкият брой на изискуемите автомобили, възложителят обосновано е преценил, че срокът от 30 дни е достатъчен за извършване на доставка на 2 броя МПС. Предвид изложеното не е доказано наличието на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото поисканите разноски са за касационната инстанция - 142. 73 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение 100 лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение