Решение № 5926 от 28.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9297/2010 г.

Решение № 5926 от 28.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9297/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/ срещу решение № 743 от 01.07.2010 г. по преписка КЗК-165/02.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установено, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД при предлагането на абонаментната програма "Globul National 100". Подробни съображения се излагат в жалбата. Процесуалният представител на "Космо България Мобайл" ЕАД счита жалбата за неоснователна, представя писмени бележки, претендира разноски. КЗК не е взела становище в съдебното производство. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Разгледана по същество е неоснователна. Съгласно чл. 36, ал. 4 ЗЗК забранени са продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК следва да са налице кумулативно посочените предпоставки на закона. Правилно е прието от комисията, че след като абонаментната програма се предлага самостоятелно и в комбинация с мобилен телефон на преференциална цена, различна в зависимост от сключването на едногодишен или двугодишен договор, мобилните телефони не могат да бъдат разглеждани като самостоятелен продукт и цената им, във връзка с изискването за покриване на разходите за закупуване и реализация, следва да се разглежда заедно с общите разходи за абонаментната програма, независимо, че продажбата на услуга се извършва с продажбата на стока мобилен апарат, което следва да се има предвид при преценка наличието на хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Установено е, че промоционалните условия на абонаментната програма "Globul National 100" с включени допълнителни промоционални минути към мобилни и фиксирани мрежи и към номерата от група са се предлагали за период от 12.10.2009 г. до 31.03.2010 г. и последствие предлагането е продължено до 30.06.2010 г., а мобилните апарати LG GD 510 Pop r Sony Ericsson Uli Satio са предлагани от м. октомври 2009 г. до 31.03.2010 г. или до изчерпване на количествата. Страните не излагат съображения относно изводите на комисията, че периодът на предлагане на конкретната абонаментна програма от 6 - 9 месеца може да се разглежда като продължително време по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Следва да се има предвид, че се касае за период на промоция основно от 6 месеца, за какъвто период в промоцията са се включвали мобилни апарати на по-ниски цени, поради което не може да се приеме, че се касае за продължително време по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, което в конкретния случай да може да промени конкурентната среда, след като и другите мобилни оператори предлагат подобни промоционални периоди. Прието е от комисията, че не е налице реализация на значителни количества на предлаганите услуги, поради което не е налице елементът "значителни количества" от състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Този извод е направен от представените данни, че общият брой абонати, възползвали се от предлагането на абонаментната програма "Globul National 100" със или без мобилен телефон, за промоционалния период е минимален като брой и като процент от потребителите на мобилната услуга на "Космо България Мобайл" ЕАД, т. е. от промоцията са се възползвали ограничен брой потребители. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК има предвид реална възможност за нелоялно привличане на конкуренти и в този смисъл обсъдените последици от предлагането на абонаментната програма са доказателство, че не е била налице опасност от увреждане на интересите на конкурентите. Съставът на разпоредбата изисква да е налице предлагане на значителни количества стоки и/или услуги, за продължително време на цени по-ниски от разходите. В случая промоцията е валидна за всички нови абонати при сключване на срочен договор и за абонати на Глобул, които преминат към абонаментната програма при сключване на едногодишен или двугодишен договор. С оглед констатациите на комисията, че почти всички потребители на пазара на мобилни услуги вече са обхваната и че на пазара не се наблюдават забележими прехвърляния на абонати между операторите, следва да се приеме, че не е налице значително количество на предлаганите услуги по брой на потенциалните клиенти, които не са абонати на дружеството. Прието е от комисията, че абонаментната програма "Globul National 100", включително допълнителните промоционални минути и с варианти със или без мобилен телефон се предлагат по цени, които покриват разходите за предоставяне на програмата и че не е налице субективния елемент по чл. 36, ал. 4 ЗЗК намерение за нелоялно привличане на клиенти. Посочено е, че насърчаването на потребителите да ползват услугите в рамките на мрежата чрез включването на "безплатни" услуги в различните абонаментни планове не натоварва предприятието с допълнителни разходи, тъй като не се заплаща цена за терминиране. Налице са високи цени на терминиране между различните мрежи, което води до оскъпяване на разговорите между абонатите на два различни оператора и ценовите условия създават предпоставка за затваряне на трафика при мобилните оператори в рамките на собствените им мрежи. Изводът комисията, че при така установените високи цени на терминиране, провеждането на промоции, респективно предлагането на пакети и/или планове не може да доведе принципно до реално привличане на клиенти се потвърждава от данните, че на пазара не се наблюдават забележими прехвърляния на абонати между операторите. Доводите на жалбоподателя са, че КЗК не е отчела всички преки и непреки разходи които прави мобилният оператор, при което би станало видимо, че особено ниските цени на Глобул не могат да се поддържат без да е налице продажба под разходите, не е направила изчисление на разходите, приела е изчисленията дадени от Глобул, без да извърши самостоятелна независима оценка и при сравнение на цените на едро с цената на дребно за краен клиент се установява, че е налице продажба под разходи. В решението на комисията са разгледани постоянните и променливите разходи, независимо, че не са детайлизирани в подробности по перата посочени в жалбата, като са взети предвид калкулациите за едногодишен и за двугодишен абонаментен договор. Комисията е анализирала общата цена на пакета и е стигнала до извода, че тя покрива разходите за предоставянето му. Посочено е, че съвкупното предлагане на промоционални допълнителни минути, SMS и MMS, ограничено само за част от времетраенето на договора, покрива общите разходи, в т. ч. и средните променливи разходи. Общите разходи, съответно променливите разходи, като част от общите разходи при едногодишен абонамент и за двугодишен договор се покриват от месечния абонамент съответно 299 лв. и 598 лв. Не е поискано в производството пред комисията извършване на икономическа експертиза за доказване на твърдението, че разходите за предлаганите услуги не се покриват от цената на пакета за предоставяне на услугата. От събраните доказателства не се установява, че цената на пакета от услуги е по-ниска от разходите за предоставянето му. Промоционалния абонаментен план на "Космо България Мобайл" ЕАД е насочен към привличане на нови абонати, но за да е налице хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК се изисква умисъл за нелоялно привличане на клиенти. Конкурентните мобилни оператори предлагат различни абонаментни програми при сходни условия. Не се установява посочената промоция да цели единствено нелоялно привличане на клиенти, в частност на клиенти на БТК, във връзка с отправеното от него искане до комисията за установяване на нарушение. След като не се установява наличие на елементите на фактическия състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, правилен е извода на комисията, че не е налице нарушение на забраната за нелоялно привличане на клиенти. Не се установява нарушение на общата клауза за забрана на нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, наличие на недобросъвестна търговска практика, подобни промоционални пакети се предлагат и от другите мобилни оператори. Не са представени доказателства от страна на заинтересованото лице за изплатено адвокатско възнаграждение, поради което разноски не се присъждат. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение