Решение № 4577 от 12.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на ОДМВР Плевен, депозирана чрез юрисконсулт, срещу Решение 91 от 17.02.2022 година по преписка КЗК-4/2022 г. по описа на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение D10948452 от 08.12.2021 г. на директора на ОДМВР Плевен за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Реновиране на хранилище за веществени доказателства в сгради собственост на ОДМВР Плевен за целите на проект Подобряване капацитета на полицейската и съдебната дейност, свързани с веществени доказателства в досъдебното производство и преписката е върната на възложителя за продължаване на действията от съответния етап на производството. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че помощния орган на възложителят е взел предвид представената от участника оферта и в частност приложения към нея линеен график и диаграма на работната ръка и е установил несъответствия, които са дали повод за изготвяне на предложение за отстраняването му. Акцентира се върху установени от касационния жалбоподател разлики в броя на работниците в представената пред КЗК жалба и предложението на участника Булстрой 77 ЕООД. Твърди се наличие на разлика и в други дни от линейния график на дружеството. Липсата на точност в констатациите на комисията се дължали на липсата на достатъчно информация в предложението на участника. Иска отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на жалбата на Булстрой 77 ЕООД. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба страна не дава становище.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и излага подробни доводи в тази насока. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по жалба на Булстрой 77 ЕООД срещу Решение D10948452 от 08.12.2021 г. на директора на ОДМВР Плевен за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Реновиране на хранилище за веществени доказателства в сгради собственост на ОДМВР Плевен за целите на проект Подобряване капацитета на полицейската и съдебната дейност, свързани с веществени доказателства в досъдебното производство, финансирани по НФМ 2014 - 2021 г. С оспореното решение Комисията е отменила оспореното решение. За да се произнесе е приела за установено, че с Решение F125706 от 11.10.2021 г. на директора на ОДМВР - Плевен е открита процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет Реновиране на хранилище за веществени доказателства в сгради собственост на ОДМВР Плевен за целите на проект Подобряване капацитета на полицейската и съдебната дейност, свързани с веществени доказателства в досъдебното производство, финансирани по НФМ 2014 - 2021 г., като със същото е одобрена и документацията. В обявлението е направено описание на предмета на обществената поръчка. Определени са критерии за възлагане, а именно критерий за качество срок за изпълнение с относителна тежест от 20% и цена с относителна тежест от 80%. Посочена е прогнозна стойност в размер на 286 223 лв. без ДДС. В т. 3.2 на Раздел VI.3 от документацията, озаглавен Допълнителна информация се посочва, че възложителят ще отстрани участник от участие и в случаи, че предложение за изпълнение на поръчката не съответства на техническата спецификация на възложителя и всички условия на възложителя. В Общи условия от документацията за участие в обществената поръчка е изрично посочено, че участниците са длъжни да спазват сроковете и условията, посочени в обявлението и документацията за обществената поръчка. Възложителят е одобрил задължителен образец на техническо предложение, като в т. I. т.10.т.1, озаглавена Методология за изпълнение на поръчката, е поставено изискване към всеки от участниците при съобразяване с конкретните изисквания на възложителя, заложени в техническата спецификация, да направи изложение на цялостния подход за изпълнение на обекта, като представя график за изпълнение, свързан с организацията на изпълнение на дейностите. Съобразно изготвения от възложителя образец Методологията за изпълнение на поръчката следва да съдържа най-малко: Тп 1. Етапи и последователност на извършване на СМР, отчитайки времето за подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, тествания, завършване и предаване на обекта в експлоатация, в съответствие с графика за изпълнение; Тп 2. Описание на видовете СМР, предлагана технология и последователност на изпълнението им, в съответствие с нормативните изисквания, добрите строителни практики, техническата спецификация и предложения линеен график; Тп 3. Организация и подход на изпълнение на поръчката - предложения за реализирането на дейностите в техническата спецификация - състав, техническа обезпеченост и координация на работната ръка, които да съответстват на приложения Линеен график и диаграма на работната ръка. Изложени са мотиви за предложената взаимообвързаност на отделните видове СМР. Организация на дейностите предложената организация е съобразена с техническата спецификация и особеностите на обектите с цел осигуряване на безопасна работа; Тп 4. Подробен Линеен график поетапност на изпълнението и разпределение на работната сила, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на срочното изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график е тясно свързан с технологично- строителната програма за изпълнение на дейностите, предложена от участника и е в съответствие с техническите спецификации. Срокът за изпълнение на дейностите, заложен в линейния график, съответства на предложения срок за изпълнение на поръчката. Към линейния график е приложена и диаграма на работната ръка. Линейният график отразява технологичната последователност на предвидените дейности, като прецизира съответните дейности и предвижда необходимото технологично време за качественото изпълнение на съответните видове СМР, отчитайки времето за тяхното изпълнение, технологичните етапи при реализирането им, включително подготвителни дейности и дейности по завършване на обекта и предаване на възложителя. Заложено е линейният график да съдържа информация за отделните дейности, продължителност, предвиден брой работници, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В линейния график е посочена последователността и взаимообвързаността между отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Между представените линеен график, диаграма на работната ръка и останалите части от техническото предложение следва да е налице пълно съответствие, както и по отношение на информацията съдържаща се в отделните части на самия линеен график. Методологията за изпълнение на поръчката следва да съответства на графика за изпълнение на СМР. Така представения на участниците образец е напълно съобразен с предвижданията и изискванията и пресъздава изцяло заложените в Техническа спецификация на поръчката условия. При изготвяне на документацията е акцентирано, че участник ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка ако не е разработил Методология за изпълнение на поръчката съгласно техническата спецификация и изискванията на възложителя и ако се установи несъответствие между графика за изпълнение и описанието, на който и да е от елементите от Тп.1 до Тп.3. Поставено е изискване за предварителен оглед на обекта от потенциалните участници. Има изготвена количествена сметка СМР, обективирана в нарочна таблица. В срока за получаване на заявления за участие са постъпили три такива от Ник Строй 2000 ЕООД, Ванков Дунев ООД и Булстрой 77 ЕООД. До разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, комисията е допуснала двама участника. Ник Строй 2000 ЕООД е предложен за отстраняване поради неизвършване оглед на обекта. По отношение на представените от Ванков Дунев ООД не са констатирани несъответствия. При обследване на предложението на Булстрой 77 ЕООД, помощния орган на възложителя е приел, че приложената диаграма на работната ръка не отговаря на отразените работници в линейния календарен график, тъй като има разминаване в броя на работниците в 7-ми ден от започване на работата, където в диаграмата има рязък спад (между 5 и 7 души), а в линейния график е отразена работа на 17 човека, както и разминаване в линейния календарен график, където от ден 41-ви е отразено че работят средно 2-3 души, а в диаграмата на работната ръка работниците са над 15. При така установеното, при съобразяване с раздел VІ, т.3.2., б.а от Обявлението на обществената поръчка и раздел IV, т. 2, буква а от документацията, според който условие за отстраняване на възложителят е участник, чието предложение за изпълнение на поръчката не съответства на техническата спецификация на възложителя и всички условия на възложителя, Комисията е предложила участника да бъде отстранен поради несъответствие между компонентите, отразяващи методологията за изпълнение на поръчката, които са задължителни съгласно документацията. На възложителя е предложено, до разглеждане и класиране на ценова оферта да бъде допуснат участникът Ванков Дунев ООД. За описаните по горе действия и констатации на комисията е съставен протокол. В доклад за работата на комисията са описани действията и констатациите на помощния орган, като по отношение на участника Булстрой 77 ЕООД е отбелязано, че е представена е Методология за изпълнение на поръчката, както и линеен календарен график за всички СМР, заложени в техническото предложение, ведно с диаграма на работната ръка, но последната не отговаря на отразените работници в линейния календарен график. Отново е посочено, че има разминаване в броя на работниците в 7- ми ден от започване на работата , където в диаграмата има рязък спад ( между 5 и 7 души), а в линейния график е отразена работа на 17 човека, както и разминаване в линейния календарен график, където от ден 41-ви е отразено че работят средно 2-3 души, а в диаграмата на работната ръка работниците са над 15. На основанията, описани и в Протокол 1 е предложено този участник да бъде отстранен от участие, а до разглеждане и класиране на ценова оферта да бъде допуснат само Ванков Дунев ООД. Установено е, че в представения от Булстрой 77 ЕООД линеен график, срещу всяка една конкретна дейност/СМР, нейната единична мярка и количество е посочена продължителността/срока за изпълнение на конкретната дейност/СМР, има колона, наименована Бр.ра Звено, както и две колони, маркиращи съответно начална дата и крайна дата. Представена е графика за времетраенето по дати на всяка отделна дейност/СМР, с посочена крайната дата на изпълнението й. В представения от жалбоподателя линеен график липсва конкретно посочване на броя на работниците за съответен ден. Този участник е предложил срок за изпълнение на конкретните дейности/СМР с дата на започване и приключване на работата, като е посочил, че в този период с работата ще е ангажиран конкретен брой Бр.ра звено. При липсата на конкретно разяснение от участника и при липсата на взето отношение от страна на помощната комисия, това обозначение е разчетено от КЗК като вероятно брой работни звена, което не е обвързано включени в тях конкретен брой работници. С оспореното пред КЗК решение D10948452 от 08.12.2021 г. за изпълнител на обществената поръчка е определен именно този участник. С акта си, възложителят е приел отразените в доклада мотиви на комисията. Липсва произнасяне относно решение на възложителя по отношение на останалите двама участника в обществената поръчка. При съобразяване с визираните в чл. 196, ал. 3 от ЗОП правомощия, КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на оспорения пред нея акт. Проверката се е ограничила до преценка за мотивираност на становището на помощния орган на възложителя, относно съответствието на техническите предложения на участниците със заложените в документацията изисквания, без да разглежда и оценява подадените оферти по същество. Прието е, че липсва яснота по какъв начин помощният орган на възложителя е достигнал до извода, че приложената диаграма на работната ръка не отговаря на отразените работници в линейния календарен график. Не ставало ясно как точно комисията е решила, че в линейния график на Булстрой 77 ЕООД броят на работниците на 7-ми и 41-ви ден от започване на работата е съответно 17 човека и средно 2-3 души. Описаното в протокола и доклада становище за посочени в линейния график на Булстрой 77 ЕООД средно 2-3 души показвало, че за самия помощен орган не е съвсем изяснено колко точно работници предлага участникът в своя линеен график. Идентични са изводите относно броя на работници според представената от дружеството Диаграма на работници. Констатациите на комисията на възложителя за 7-ми и 41-ви ден също не били за конкретен брой, а именно в диаграмата има рязък спад (между 5 и 7 души), в диаграмата на работната ръка работниците са над 15. Прието е, че при липса на поставени условия за вида на представяне на информацията, комисията е следвало да се съобрази с вида/изгледа на участника - (Chart type по PM-Excel) на Площ (Area), с допълнително приложена опцията 3D-shadow сянка. При извършения анализ на представената по преписката диаграма, КЗК е установила, че действително има големи разминавания в броя на работниците между случаите, в които се гледа оцветената част от диаграмата и когато се гледа сянката й. Прието е, че с оглед установените неясноти, акта на възложителя е немотивиран, тъй като не се обосновава напълно и ясно от установените от помощния орган данни. Прието е, че преписката следва да бъде върната на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения, при което повторно да се разгледа техническото предложение на участника Булстрой 77 ЕООД, подробно и аргументирано да посочи евентуално установените в него нередовности и несъответствия с изискванията на възложителя, както и как точно е достигнала до изводите си. Разяснена е и възможността за възложителя да приложи при необходимост разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Обърнато е внимание на необходимостта от съобразяване от страна на възложителя с нормативно определеното съдържание на акта, посочено в чл. 22, ал. 5 от ЗОП. Жалбата в останалата част, касаеща твърдения за нарушена от страна на Ванков-Дунев ООД технологичната последователност при монтажа/демонтажа на фасадното скеле и планувани от него нарушения на трудовото законодателство, свързани с неосигуряване на екипа си на задължителните по Кодекса на труда почивки е оставена без уважение като неоснователна. Установено е, че тази участник е заложил изискуеми по закон почивки в представения линеен график. Прието е, че неконкретизирани твърдения за допуснати нарушения на законодателството не ангажират комисията с произнасяне, тъй като проверката за законосъобразност е ограничена от конкретните и ясно посочени твърдения на жалбоподателя, а в случая посочените от жалбоподателя са бланкетни, доколкото не се навеждат ясни и точни аргументи за допуснати конкретни законови нарушения или определени несъответствия с поставените от възложителя условия. Прието е, че условия на поръчката са част от одобрената с публикуваното и влязло в сила решение за откриване на процедурата документация на обществената поръчка, поради което срокът за обжалването на твърдените нарушения е изтекъл. Жалбата е подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за страната акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: За да формира извод за основателност или неоснователност на депозираната пред нея жалба, Комисия за защита на конкуренцията е обследвала относимите към производството обстоятелства, събрала е доказателства за изясняване на фактическата обстановка, взела е предвид становищата и твърденията на страните, както и приложимите в конкретния случай процесуални и материалноправни норми. Правилно в оспореното решение е отбелязано, че решенията на възложителя, описани в ал. 1 на чл. 196 от ЗОП, подлежат на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията относно тяхната законосъобразност, както и относно наличието на дискриминационни изисквания при провеждане на процедурата или в приетата във връзка с нея документация. Така наложеното от законодателя ограничение е насочено към изключване на възможността за произнасяне на различен от възложителя орган с решение, даващо оценка на депозираните от участници в производството по възлагане на обществената поръчка оферти. Недопустимо е в хода на производството по оспорване на решение за избор на изпълнител да бъдат изземвани правомощията на помощния орган по чл. 103 ал.1 от ЗОП или на самия възложител, свързани с оценка на предложенията на участниците и избор на изпълнител. Поради описаното правилно и обосновано КЗК се е ограничила до проверка на оспореното пред нея решение с относимите материално и процесуалноправни норми. Настоящата съдебна инстанция споделя извода за наличието на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на мотиви в оспореното решение на възложиля, което води до неговата незаконосъобразност и необходимост от отмяната му. Както правилно е отбелязано, в изготвената и одобрена от възложителя документация липсват поставени условия за вида на визуализация на задължителния за представяне линеен график и неразривно свързаната с него диаграма на работниците, които участника е планирал да ползва на отделните етапи от изпълнение на заложените по техническа спецификация СМР. При липсата на специфични изисквания, комисията на възложителя, а в последствие и решаващия орган следва да се съобрази с всяко предложение, като вземе предвид неговите специфики и техническо решение на всеки от участниците. След като при изследване на съдържанието на протоколите, отразяващи работата на комисията не се установяват мотиви, дали основание за формулиране на извод за несъответствие на конкретното предложение с изискванията на възложителя, правилно е прието, че е налице нарушение на процедурни правила, ограничаващи възможността за преценка на законосъобразността и мотивираността на това становище, а то е от съществено значение за преценка на законосъобразността на акта за определяне на изпълнител. Визираното в оспореното решение от страна на възложителя цялостно приемането на действията и становището на помощния орган, обективирани в съставените по време на работата му протоколи, не води до саниране на така установения порок в процедурата по провеждане на обществената поръчка. Липсата на мотиви винаги е съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като води до ограничаване на възможността на заинтересованите лица да упражнят своевременно и в пълнота правото си на защита. В конкретния случай се твърди от дружеството жалбоподател, че са налице подробни графики за търсената от възложителя информация и несъобразяването им се дължи на неправилен прочит на представения линеен график и свързаното с него разпределение на работници за всяка една от дейностите по изпълнение на предмета на поръчката. При съобразяване с данните, вписани в протокол 1 от работата на комисията на възложителя, обосновано е прието, че липсва информация /мотиви/ не само относно начина на определяне на броя работници за всеки от дните от ангажираните с проверка на документите на участниците лица, но и данни за конкретни изводи, свързани с предложения от участника брой работници за описаните 7-ми и 41 ви ден. Запис в предложения от Булстрой 77 ЕООД линеен календарен график от вида средно 2-3 души за 41-ви ден, а в диаграмата на работната ръка за 7 ми ден от вида между 5 и 7 души липсват и не е ясно как е достигнато до тези данни, за да е допустимо да бъдат взети предвид при произнасяне относно допустимостта на предложението. В този смисъл следва да се сподели и извода за липса на мотиви относно начина на определяне на ангажираната работна ръка в предложения линеен график. В предложения такъв от дружеството фигурира графа Бр.ра Звено и не е ясно по какъв начин е разчетено от комисията това съкращение, дали то включва брой работници или отделни звена със определен състав и функции. Тези данни също са от съществено значение за преценка относно правилността и законосъобразността на извода за съответствие или несъответствие на предложението с поставените и влезли в сила изисквания на възложителя. Липсата на мотиви освен, че затруднява упражняването на правата на участващите в производството по възлагане на обществената поръчка субекти, ограничава възможността за осъществяване на контрол върху законосъобразността на постановените от възложителя актове от страна на извънсъдебните контролни органи, а в последствие и от страна на съда. Предвид описаното, извода на КЗК за допуснати в хода на производството съществени нарушения на приложимите процесуални правила е правилен и обоснован. Решението на КЗК е правилно и обосновано, постановено при липса на допуснати съществени нарушения на приложимите процесуални и материално правни норми, т.е. при липса на твърдяните в касационната жалба основания за неговата отмяна. При този изход на производството искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение. Предвид описаното и на основание чл. 221 ал.2 от АПК вр. чл. 216 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение