Решение № 1064 от 30.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9503/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Д.-02" ЕООД, чрез адв. Богдев, срещу решение 672 / 24.06.2023г. по адм. д. 218/2023г. на Административен съд Бургас. Развива доводи, че съдът не е изследвал въпроса за търпимостта на процесния строеж. Счита решението за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Иска отмяната му и произнасяне по същество с отмяна на процесната заповед. Претендира присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание поддържа жалбата. Ответникът кмет на Община Поморие, в писмен отговор, чрез адв.Бошнаков, излага подробно становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноските за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационен контрол по чл. 215, ал. 7 ЗУТ съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на "Д.-02" ЕООД, срещу заповед РД-16-66/13.01.2023 г. на кмета на Община Поморие, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, е наредено на управителя на дружеството Е. Георгиев, да премахне незаконен строеж "Масивна ограда", реализирана в поземлен имот с идентификатор 35033.501.243 по КККР на гр. Каблешково, идентичен с УПИ VIII "За КОО", кв. 35 по плана на гр. Каблешково, община Поморие, даден е тридесет дневен срок за доброволно изпълнение и са определени последиците от неизпълнението. Съдът приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган по чл.225а, ал.1, за строежи от четвърта до шеста категория, въз основа на Констативен акт, издаден при спазване реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ и осигуряване правото на участие в процеса на адресата на заповедта. От фактическа страна, въз основа на доказателствата по делото и при липса на спор между страните по фактите, приел, че: На 28.09.2022 г. служители по "Контрол по строителството" към Дирекция СУТОСУП извършили проверката на място в поземлени имоти с идентификатор 35033.501.243 (УПИ VIII, VI и XII в кв. 25 по плана на гр. Каблешково) и ПИ с идентификатор 35033.501.239 (УПИ V). Съсобственик на тези имоти е "Д.-02" ЕООД, което обстоятелство служителите установили след справка в кадастралния регистър на гр. Каблешково. При проверката е констатирано, че в ПИ 35033.501.243, на границата на имот 35033.501.242, е реализирана масивна стоманобетонна ограда със стоманобетонна основа около 0, 60 м, вкопана в земята. Дължината на оградата била 39 м, а височината 2, 10 м., а височината 2, 10 м. Констатациите били вписани в протокол. На 13.10.2022 г. кметът на Община Поморие изпратил до дружеството писмо с указание за представяне на всички притежавани строителни книжа с цел установяване на фактите относно законността на констатираните в имотите постройки. На 09.12.2022 г. работна група специалисти "Контрол по строителството" към Дирекция СУТОСУП при Община Поморие, отново извършили проверка на обект "Масивна ограда", реализирана в поземлен имот с идентификатор 35033.501.243 по КККР на гр. Каблешково, с административен адрес: [улица], гр. Каблешково. Установили същото като параметри на процесната ограда, както при предходната проверка и за резултатите от проверката е съставен констативен акт 08/09.12.2022 г. Проверката била извършена в присъствието на управителя на дружеството Е. Георгиев. Посочено е, че строежът е шеста категория. Като нарушена разпоредба се сочи чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Към констативния акт е приложена окомерна скица на разположението на строежа в имота. На 14.12.2022 г. съставеният констативен акт е изпратен на управителя на "Д.-02" ЕООД с указание за представяне на възражение в 7-дневен срок от получаването. Писмото било получено на 29.12.2022 г. от пълномощник на дружеството . В указания срок не е постъпило възражение против съставения констативен акт. На 13.01.2023 г., въз основа на фактите, установени с констативен акт 08/09.12.2022 г., кметът на Община Поморие издал процесната заповед РД-16-66/13.01.2023 г., като приел, че е налице строеж, изпълнен в нарушение на разпоредбата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. При липса на спор между страните по доказателствата и установените факти, съдът извел правен извод, че процесния строеж е незаконен изграден без строително разрешение, изискващо се за този вид строежи. Спорът е бил единствено по търпимостта на строежа. Жалбоподателят е изложил твърдение, че е поискал издаване на удостоверение за търпимост на процесната ограда и съдът изрично му е указал, че в негова тежест е да докаже, че строежът е търпим и в тази връзка му предоставил възможност за представяне на доказателства и формулиране на доказателствени искания в тази насока. В дадения от съда срок такива доказателства не били представени, като дори не било въведено твърдение за датата на извършване на строителството. При липса на конкретни твърдения и доказателства в тази насока и с оглед пасивното процесуално поведение на жалбоподателя, съдът приел за недоказано, че строежът е търпим. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна преценка на доказателствата по делото и при липса на спор между страните, че процесния строеж е осъществен без издадено строително разрешение, и като обсъдил възраженията на страните, е достигнал до верни правни изводи, които напълно се споделят от касационната инстанция. Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, мотивирана е и законосъобразна, а адресата ѝ е управител на дружеството съсобственик на имота, в който е построен строежа, съответно съсобственик и на последния. Процесният обект е строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ от шеста категория , по смисъла на чл.137, ал.1, т.6 във вр. с чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ, както правилно е посочен в оспорената заповед, и е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.3 ат ЗУТ - параметрите му не попада в изключението по чл. 151, ал., т. 11 от ЗУТ и за него не е издавано разрешение за строеж, при задължително въведено изискване за такова с нормата на чл. чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ. В изпълнение на задълженията си, съдът е дал възможност и срок на касатора да докаже твърдението си за търпимост на процесния строеж, но последния не проявил никаква процесуална активност в тази насока, не представил никакви доказателства и дори не конкретизирал твърдение за евентуален период на извършване на незаконното строителство. Такива доказателства не представя и в касационното производство и то при положение, че касационната жалба съдържа единствено оплакване, че първоинстанционния съд не изследвал въпроса за търпимост на процесния строеж. В тази връзка възраженията на касатора остават недоказани и са неоснователни. Предвид изложеното, съдът намира, че по отношение на обжалваното решение, не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и своевременно заявената от ответния административен орган и доказана претенция за разноски, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, касаторът следва да му заплати направените такива за адвокатски хонорар в размер на 1250 /хиляда двеста и петдесет/ лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,