Решение № 11165 от 30.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13725/2008 г.

Решение № 11165 от 30.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13725/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е образувано по повод на постъпила жалба от Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" със седалище и адрес, гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69, представлявано от П. С. - Генерален директор, против Решение № 720 от 9.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-369/3.07.2008 г. В жалбата (наречена "касационна") се твърди, че решението е неправилно и незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и необосновано поради грешки във фактическите констатации и правните изводи - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи жалбоподателят моли решението да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят чрез двамата си пълномощници поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представени са и писмени бележки с подробни съображения. Комисията за защита на конкуренцията, конституирана като ответник по делото, не заявява становище по жалбата. От заинтересованата страна "Пристанище Варна" ЕАД, гр. Варна е постъпило писмено Становище, в което се оспорва изцяло депозираната касационна жалба и се моли да бъде оставена без уважение като неоснователна. В откритото съдебно заседание пред ВАС пълномощникът на дружеството оспорва жалбата и моли решението на КЗК, с което решенията на възложителя са обявени за нищожни, да бъде оставено в сила, защото е доказано по категоричен начин, че Генералният директор не е компетентен по закон да предоставя достъп до пазара на пристанищни услуги. Заинтересованата страна "Океан Шипинг" ЕООД, гр. Бургас не взема отношение по жалбата на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура". Заинтересованата страна "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна, чрез надлежно упълномощения си процесуален представител оспорва жалбата. Представя и писмени бележки с изключително подробни съображения, включително и за обосноваване на необходимостта от допускане на направеното от него искане за преюдициално запитване до Съда на Европейските общности в Люксембург, по което настоящият състав ще се произнесе с отделен съдебен акт. Жалбата на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд констатира следното: С обжалваното решение № 720 от 9.09.2008 г. по преписка № КЗК-369/2008 г., на основание чл. 173, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122з от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТ на Решение № РД-12-10/25.03.2008 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, обезвреждане и оползотворяване на отпадъци - резултат от корабоплавателна дейност за пристанище Варна и пристанище Бургас" и 2. ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТ на Решение № РД 09-25/09.06.2008 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, обезвреждане и оползотворяване на отпадъци - резултат от корабоплавателна дейност за пристанище Варна и пристанище Бургас". В решението на КЗК е посочено, че двете решения са издадени ту от Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", ту от Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура". Независимо как го е наименовала, Комисията е приела, че той не притежава материална компетентност да открие и проведе процедура с предмет предоставяне на пристанищна услуга по чл. 116, ал. 2, т. 1 от ЗМПВВППРБ - управление на отпадъците в резултат на корабоплавателна дейност по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). - Според чл. 117а, ал. 2 от този закон, - достъпът до пазара на пристанищни услуги на пристанищните оператори в пристанища с национално значение се предоставя с договори за извършване на пристанищна услуга или с концесия, като при първия способ решението за провеждане на конкурс се взема от Управителния съвет на ДП "Пристанищна инфраструктура", а при втория - от Министерския съвет. Констатираната нищожност на решението за откриване на процедурата по реда на ЗОП, КЗК е приела за основание за нищожност на всеки последващ индивидуален административен акт, поради което само с този мотив е прогласила нищожност и на решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка и не е изложила по същество никакви съображения относно доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, които водят до незаконосъобразност на обжалвания акт. При постановяване на решението си КЗК е допуснала няколко нарушения на процесуалните правила. Производството по преписка № КЗК-369/2008 г. е образувано по повод на постъпила на 25.06.2008 г. в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "ПРИСТАНИЩЕ ВАРНА" ЕАД, гр. Варна, представлявано от Д. П. - Изпълнителен директор, срещу РЕШЕНИЕ № РД-09-25/12.06.2008 г. на Генерален директор на ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ "ПРИСТАНИЩНА ИНФРАСТРУКТУРА" гр. София. С това решение, на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП във връзка с протокол от 9.06.2008 г. на комисията, назначена със заповед № РД-12-21/17.05.2008 г., е обявено класирането на участниците съгласно резултатите от проведеното оценяване на офертите и предвид степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия, както следва: Позиция 1 - Управление на отпадъци от нефтопродукти и отпадъци, съдържащи нефтопродукти, в пристанище Бургас: Първо място - "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна; Позиция 2 - Управление на отпадъци от нефтопродукти и отпадъци, съдържащи нефтопродукти, в пристанище Варна: Първо място - "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна; Позиция 3 - Управление на твърди отпадъци в пристанище Бургас: "Океан Шипинг" ЕООД, гр. Бургас и Позиция 4 - Управление на твърди отпадъци в пристанище Варна: Първо място - "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна, Второ място - "Пристанище Варна" ЕАД, гр. Варна. При това класиране за изпълнител на обществената поръчка по позиция 1, 2 и 4 е определен класирания на първо място участник "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна, а за изпълнител на обществената поръчка по позиция 3 - е определен участника "Океан Шипинг" ЕООД, гр. Бургас. От данните в цялата административна преписка се установява по безспорен начин, че "Пристанище Варна" ЕАД, гр. Варна е подало оферта за участие в процедурата само по позиция № 4 - "Управление на твърди отпадъци в пристанище Варна". С оглед на този факт, жалбоподателят пред КЗК е имал правен интерес да обжалва само тази част от решението на възложителя, с която е извършено класирането по тази позиция. Само в тази част решението засяга неговите права и интереси пряко и непосредствено. Комисията за защита на конкуренцията не е констатирала това обстоятелство и се е произнесла по всички позиции, което прави постановеното от нея решение № 720/2008 г. недопустимо по позиции 1, 2 и 3 от обществената поръчка. Освен това, след като извън предмет на контрол за законосъобразност пред КЗК остава класирането по другите позиции, неправилно е бил конституиран по преписката с № КЗК-369/2008 г. и призован за заседанието на 9.09.2008 г. "Океан Шипинг" ЕООД, гр. Бургас, който е класиран и съответно определен за изпълнител на обществената поръчка по позиция № 3 - Управление на твърди отпадъци в пристанище Бургас. Както се каза и по-горе, жалбата на "ПРИСТАНИЩЕ ВАРНА" ЕАД, гр. Варна е насочена срещу Решение № РД-09-25/12.06.2008 г. на Генералния директор на ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ "ПРИСТАНИЩНА ИНФРАСТРУКТУРА" гр. София. Жалбоподателят твърди, че решението е взето в резултат на поредица от незаконни действия на възложителя, довели до неговата порочност. Счита, че решенията на Възложителя № РД-12-10 от 25.03.2008 г. за откриване на процедурата и № РД-09-25 от 12.06.2008 г. за избор на изпълнител са нищожни като взети от некомпетентен орган и в противоречие на специалните норми на Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанища на Република България. С писмо изх. № 1265-И (26.06.2008 г.) Комисията за защита на конкуренцията е обърнала внимание на жалбоподателя, че за всеки отделен акт) действие или бездействие на възложител, (дори и то (те да са във връзка с една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка) е необходимо да бъде подадена самостоятелна жалба, която да отговаря на изискванията на чл. 121 от ЗОП, като го е уведомила, че в случай, че желае в КЗК да бъде образувано производство по чл. 120 от ЗОП и срещу Решение № РД-12-10 / 25.03.2008 г. за откриване на обществената поръчка, е необходимо да подаде нова жалба, която да отговаря на изискванията на чл. 121 от ЗОП, и е изброила нейното съдържание. В отговор на това писмо жалбоподателят е уточнил с изх. № 4335/01.07.2008 г., че жалбата му е депозирана на основание чл. 120 от Закона за обществените поръчки срещу РЕШЕНИЕ № РД-09-25 / 12.06.2008 година на Петър Сеферов - Генерален директор на ДЪРЖАВНО ПРЕДПРИЯТИЕ "ПРИСТАНИЩНА ИНФРАСТРУКТУРА", с което са избрани изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Управление на отпадъци - резултат от корабоплавателна дейност, по четири обособени позиции". Посочил е също, че доколкото процедурата по възлагане на обществени поръчки е със сложен фактически състав, законността на крайния акт на възложителя, обжалван от "Пристанище Варна" ЕАД зависи от действителността на всички действия и актове, извършени преди него и станали причина за решението на Възложителя за избор на изпълнител. Това погрешно становище на жалбоподателя за съжаление е възприето и от Комисията за защита на конкуренцията. Същото обаче противоречи на разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, според която на обжалване подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя. Всеки отделен административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП е предмет на самостоятелен контрол за законосъобразност в предвидения в ал. 2 на чл. 120 от специалния закон - ЗОП 10-дневен срок, независимо дали оплакванията са за незаконосъобразност или за нищожност. В конкретния случай предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията е било само Решение № РД-09-25/12.06.2008 г. (посочено в диспозитива на нейното решение с погрешна дата 9.06.2008 г.) на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнители на процесната обществена поръчка и само по този акт на възложителя КЗК е дължала произнасяне. Постановеното по отношение на Решение № РД-12-10 от 25.03.2008 г. за откриване на процедурата е извън предмета на спора, поради което се явява недопустимо. В тази си част по първия диспозитив решението ще трябва да бъде обезсилено. Единственият мотив на Комисията за защита на конкуренцията за да обяви нищожност на действително обжалваното решение на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнители на обществената поръчка е, че нищожността на първото решение води до нищожност на последващото. Този извод би бил правилен, ако в законоустановения 10-дневен срок беше подадена жалба и срещу решението за откриване на процедурата. А в случая изрично жалбоподателят заявява, че не обжалва това решение. Следователно то не е и не може да бъде предмет на преписката пред КЗК и по отношение на него не могат да се правят преценки, обсъждания и правни изводи. В контекста на изложеното, обжалваното решение не е нищожно на основанието, което КЗК е констатирала и самото решение на КЗК се явява незаконосъобразно. Комисията за защита на конкуренцията, след като е приела, че то е нищожно, не е изложила никакви други съображения относно незаконосъобразността на процедурата, твърдени в жалбата на "ПРИСТАНИЩЕ ВАРНА" ЕАД, гр. Варна. При липсата на мотиви Върховният административен съд не може да провери законосъобразността на обжалваното пред него решение на КЗК. Отделно от това тези доводи на жалбоподателя не могат да бъдат обсъдени направо в настоящото производство, защото на практика страната се лишава от една инстанция поради това, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП. Изложеното налага решението в тази му част по втория диспозитив да бъде отменено и преписката върната на КЗК за произнасяне по жалбата по съществото на правния спор с обсъждане на направените доводи, но само по позиция 4, за която е участвал жалбоподателят. В открито съдебно заседание на 16.03.2009 г. с писмена МОЛБА пълномощникът на заинтересованата страна "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна е поискал на основание чл. 629, ал. 1, вр. чл. 629, ал. 3 от ГПК да се отправи преюдициално запитване до Съда на Европейските общности в Люксембург, а именно: "Задължително ли е осигуряването на приемни пристанищни съоръжения по реда на ДИРЕКТИВА № 2000/59 (ЕО от 27.11.2000 г. относно пристанищните приемни съоръжения за отпадъци от експлоатацията на корабите и на остатъци от товари да става чрез концесия или чрез специално регламентиран конкурс, като се имат предвид дефинициите за " приемно пристанищно съоръжение" по чл. 2, т. "д" от Директивата и особено дефиницията по чл. 2, т. "з" от Директивата, според която под пристанище се има предвид " място или географска зона", устроена да приема кораби, а не дефиницията за пристанище по българския ЗМПВВППРБ, а също така и при отчитане на факта, че приемните съоръжения на победителя в обществената поръчка са плаващи такива, а именно - специализирани плавателни съдове, за оперирането на които не се изисква конкурс или концесия според българското право". Тричленният състав на ВАС е постановил да се представят още 4 броя преписи от тази молба за връчване на останалите страни в производството. В резултат на това, от "Пристанище Варна" ЕАД, гр. Варна е постъпило писмено Становище, в което се заявява, че искането е неоснователно, неаргументирано и отговорът на поставените с питането въпроси е ирелевантен с оглед предмета на настоящото административно производство, а именно за законосъобразността на постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение. От Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София също е постъпило писмено Становище, с което се подкрепя направеното искане за преюдициално запитване и се моли да бъде уважено. Комисията за защита на конкуренцията, конституирана като ответник по делото, не е взела отношение по молбата, както и "Океан Шипинг" ЕООД, гр. Бургас. За да се произнесе по молбата на "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна, настоящият състав на Четвърто отделение на Върховния административен съд съобрази следното: Образуваното пред Върховния административен съд производство е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. ВАС е последна и единствена съдебна инстанция по този род дела и постановеното от него решение е окончателно. След като не подлежи на обжалване, съгласно разпоредбата на чл. 629, ал. 3 от ГПК, съдът винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато "отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение". Освен това от правните норми на ГПК регулиращи тази материя в Глава петдесет и девета, наименована ПРЕЮДИЦИАЛНИ ЗАПИТВАНИЯ следва извода, че запитване за тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз се прави от българския съд само когато преюдициалното заключение е от значение за правилното решаване на делото. В конкретния случай след събирането на всички относими за спора доказателства и пълното изясняване на делото от фактическа страна се установи, че предмет на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията е било Решение № РД-09-25/12.06.2008 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София за класиране на участниците и обявяване на изпълнители на обществена поръчка с предмет: "Управление на отпадъци - резултат от корабоплавателна дейност, по четири обособени позиции", и то само по Позиция 4, а не Решение № РД-12-10/ 25.03.2008 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, обезвреждане и оползотворяване на отпадъците - резултат от корабоплавателна дейност за пристанище Варна и пристанище Бургас". След като решението за откриване на процедурата не е предмет на разглеждане и обсъждане за законосъобразност, то ирелевантно за изхода на спора е вида на процедурата и реда по който тя следва да се проведе - дали по Закона за обществените поръчки с възложител Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София; дали чрез конкурс, решение за провеждане на който следва да се вземе от Управителния съвет на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" и сключване на договор по наредба (неприета към релевантния момент на откриването); дали чрез концесия, решението за предоставяне на която следва да се вземе от Министерския съвет на Република България по предложение на Министъра на транспорта, тоест по процедура по Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанища на Република България (чл. 117, б. "в" и "г") и Закона за концесиите. В тази връзка са неотносими отговорите на въпросите дали предмета на процедурата представлява тип услуга за избор на доставчик на услугата, а не доставка на строителство, пристанищна услуга по чл. 116, ал. 3, т. 1 и чл. 117б от ЗМПВВППРБ, както и разликата между пазар на услуги във връзка с управление на отпадъци и пазар на пристанищни услуги (чл. 103в, ал. 1, т. 5 и чл. 103в, ал. 3 от ЗМПВВППРБ). Искането за преюдициално запитване на практика е свързано с начина на откриване на процедурата, поради което изобщо не е от значение за правилното решаване на делото. Преюдициалното заключение на Съда на Европейските общности няма да има отношение към спора. Затова молбата на "Поддържане чистотата на морските води" АД, гр. Варна ще трябва да бъде оставена без уважение, като в тази си част решението е с характер на определение. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,