Решение № 4570 от 2.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 642/2013 г.

Решение № 4570 от 2.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 642/2013 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София против решение № 6124/15.11.2012 г., постановено по адм. дело № 10824/2011 г. по описа на Административен съд - София-град. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че не е спазено изискването на чл. 168 АПК за извършване на цялостна служебна проверка на законосъобразността на административния акт, както и че съдът се е произнесъл по съществото на спора без да изяснил изцяло фактите по случая. Според касатора съдът неправилно е приел, че процесната заповед е издадена в съответствие с материалния закон, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Моли за отмяна на обжалваното решение и за постановяване на ново такова, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите (КЗП) представя писмено становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че първоинстанционното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, тъй като дружеството не е извършило нарушение на забраната за осъществяване на нелоялна заблуждаваща търговска практика. Според прокурора в конкретния случай от предоставената от касатора информация на интернет-страницата му е видно, че се ограничава само скоростта, с която се генерира трафика, а не самият трафик, нито ползването на мобилен интернет започва да се таксува след определен обем и той си остава неограничен, както е промотирано в рекламното съобщение и в параметрите на тарифните планове на абонаментна програма М-Тel Surf § Talk. Обосновава извод, че при представената достоверна и коректна информация за намаляване на скоростта при достигане на месечното потребление няма основание да се приеме, че публикуваната в интернет страницата на оператора информация може да въведе в заблуждение и да предизвика съществено изменение на икономическото поведение на средния потребител. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за основателна. С обжалваното решение Административен съд - София-град е отхвърлил жалбата на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу Заповед № 1106/11.11.2011 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 4 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) на жалбоподателя е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 и ал. 2, т. 2, предл. 12 (използването й) от ЗЗП, изразяваща се в предоставяне на подвеждаща информация при публикувана информация с условията на абонаментна програма "M-Tel Surf & Talk", съдържаща се на интернет-страницата на дружеството, предоставяща възможност на потребителите за неограничен мобилен интернет чрез отделните тарифни планове на "M-Tel Surf & Talk", а в действителност при достигане на определеното месечно потребление съобразно избрания тарифен план M-Tel Surf & Talk (XS, S, M, L, XL) от потребителя, скоростта за пренос на данни се ограничава до 128 kbps. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че поведението на "Мобилтел" ЕАД противоречи на забраната за извършване на нелоялни заблуждаващи търговски практики, тъй като съдържанието на процесното рекламно послание и начинът на представяне на конкретните тарифни планове M-Tel Surf & Talk на интернет-страницата на дружеството представлява предоставяне на подвеждаща информация относно основни характеристики на предоставяната от касатора услуга - начинът на използването й (чл. 68д, ал. 2, т. 2, предл. 12 ЗЗП). По делото е безспорно, че чрез публикуваните на интернет страницата на предприятието на адрес www. mtel. bg условия на абонаментната програма M-Tel Surf & Talk на потребителите се рекламира възможност да ползват пакет за "неограничен мобилен интернет" и включени до 2000 безплатни минути към всички в мрежата на оператора, до 200 безплатни минути към всички мобилни и фиксирани мрежи в страната и до 1000 безплатни SMS-и MMS-и. Установено е, че при отваряне на самите тарифни планове M-Tel Surf & Talk от подменю абонаментни планове и при кликване на малък допълнителен знак "?" поставен след думата "неограничен" се появява текст, указващ, че след достигане на определено в конкретния тарифен план месечно потребление, което за XS - е 150 МВ, за S - 250 МВ, за M - 512 МВ, за L - 1 GB и за XL - 2 GB, скоростта за пренос на данни ще бъде намалена до 128 kbps. Няма спор и че целият трафик на данни, реализиран в мрежата на M-Tel за абонаментните планове M-Tel Surf & Talk, е безплатен за потребителите и не се тарифира. При така направените фактически констатации, съдът е приел, че дружеството води заблуждаваща търговска практика, като оповестява на интернет страницата си и обещава на потребителите "неограничен" мобилен интернет чрез отделните тарифни планове на M-Tel Surf & Talk, а в действителност при достигане на определеното месечно потребление съобразно избрания тарифен план (XS, S, M, L, XL), скоростта за пренос на данни се намалява, което представлява ограничение и е в противоречие с рекламирания "неограничен" мобилен интернет. Счел е, че посоченото намаляване е съществена информация относно ограничаването на трафика след определено потребление, което представлява съществена характеристика свързана с използването на услугата. Навел е извод, че съобщението за предоставяне на неограничен интернет е невярна информация, а цялостното представяне на ограничението, едва в последващо меню и при кликване на допълнителен знак сочи на въвеждане на потребителя в заблуждение чрез цялостния начин, по който е представена информацията. Според съда, ако информацията беше публикувана коректно, без да се сочи невярната информация за неограничен мобилен интернет и по начина и на мястото, където се рекламира продуктът, така, че да може да се прецени, че трафикът не е "неограничен", е възможно потребителят да не достигне до вземане на решение за ползване на предлагания пакет услуги. Крайният извод на Административен съд София-град е, че оспорената заповед е издадена от компетентния административен орган, в кръга на правомощията му, в предвидената от закона форма и постановена при спазване на процесуалните правила и релевантните материалноправни норми и при липса на основания за отмяната й. Решението е неправилно. По делото няма спор за факти. Първоинстанционният съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция така, както е описана в атакувания съдебен акт. Обжалваното решение обаче е необосновано и е постановено в противоречие с материалното право. Настоящият касационен състав, като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира, че атакуваната заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма и съобразно процесуалните правила, но при липса на материалноправните предпоставки на чл. 68д, ал. 1 и ал. 2, т. 2, предл. 12 във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от ЗЗП. Неправилни са изводите на съда по същество за законосъобразност на атакувания административен акт, с който на касатора се забранява описаната търговска практика на представяне на интернет-страницата му на абонаментна програма M-Tel Surf & Talk и тарифни планове (XS, S, M, L, XL) досежно включения в тях безплатен неограничен трафик на данни като нелоялна и заблуждаваща потребителите. Съгласно разпоредбата на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Цитираната норма съдържа две самостоятелни форми на осъществяване на заблуждаваща търговска практика - чрез невярна информация или чрез вярна информация, която е поднесена по начин, който заблуждава или е в състояние да заблуди средния потребител. Приложимата разпоредба на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП изисква рекламата (или нейни отделни елементи) да е в състояние да въведе в заблуждение не всеки, а средният потребител, т. е. този, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като се отчетат обществените, културни и лингвистични фактори (т. 18 от преамбюла на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 11.05.2005 г.). Квалифицирането на дадена търговска практика като нелоялна изисква рекламирането на услугата да е в състояние да предизвика съществено изменение на икономическото поведение на потребителите. Съгласно легалната дефиниция на § 13, т. 25 от ДР на ЗЗП "съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. В случая интернет - страницата на "Мобилтел" ЕАД съдържа както рекламно послание, което има за цел да промотира предимствата на предлагания продукт, така и пълно и точно посочване на параметрите на включените в рекламирания пакетен продукт услуги съобразно конкретния тарифен план. Смисълът на рекламното послание е да акцентира върху възможността средният потребител неограничено да използва услугата достъп до мобилен интернет, включена в абонаментната програма. При представената на съответното място вярна информация, че при достигане на определеното месечно потребление съобразно избрания тарифен план M-Tel Surf & Talk (XS, S, M, L, XL), скоростта за пренос на данни се ограничава до 128 kbps, не би могло да се приеме, че публикуваната от касатора информация за неограничен мобилен интернет представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика. След като средният потребител, който ползва интернет страницата, може да се информира какви са условията, при които се предлага пакетният продукт, неправилно съдът е счел, че търговското съобщение и публикуваните условия на процесната абонаментна програма имат заблуждаващ характер във връзка с ползването на услугата. Включеният в абонаментния план M-Tel Surf & Talk безплатен трафик на данни в мрежата на оператора е неограничен, както сочи рекламното послание, т. е. няма ограничение в достъпа до мобилен интернет, нито в ползването на услугата. След достигане на определено месечно потребление не се спира достъпът до интернет, нито се тарифира преносът, а се намалява само скоростта на трафика. Действително, скоростта на трафика данни е съществена характеристика на услугата и е от значение при вземането на решение от потребителя за избор на абонаментен план, респективно - на доставчик. При прекалено ниска скорост на преноса достъпът до интернет на практика би бил ограничен, а услугата - обективно неизползваема. Тази информация обаче присъства коректно при представянето на отделните тарифни планове (XS, S, M, L, XL) на M-Tel Surf & Talk. Начинът на организиране на информацията относно условията на плана и цялостното й представяне на интернет-страницата на дружеството не е от естество да заблуди средния потребител до степен да промени икономическото му поведение, тъй като при отваряне на тарифните планове на M-Tel Surf & Talk е видно, че след думата "неограничен" е поставен допълнителен знак "?", при кликване върху който се появява текст, указващ, че след достигане на определено в конкретния тарифен план месечно потребление скоростта за пренос на данни ще бъде намалена до 128 kbps. Наличието на посочения знак на съответното място е ясна индиция за средния потребител, информиращ се за предлаганите от оператора услуги чрез интернет-страницата му, че там се съдържа допълнителна, поясняваща и важна за него информация относно промотирания неограничен трафик на данни, с която същият следва също да се запознае. С оглед начина на представяне на информацията за използване на продукта не би могло да се приеме, че е налице заблуждаваща търговска практика, влияеща върху разумния, внимателен, средно информиран потребител, притежаващ критично отношение към информацията, която му се предоставя. След като рекламният материал съдържа подробности за пакетната услуга на дружеството и изрично е посочено, че при достигане на определено месечно потребление според избрания тарифен план скоростта на преноса на данни, а не обемът на самия трафик, се намалява до определено ниво, то съдът неправилно е приел, че е осъществен фактическият състав на визираната в заповедта на председателя на КЗП хипотеза. По изложените съображения съдът намира, че са налице релевираните в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и пр. 3 АПК, поради което решението на Административен съд - София град следва да се отмени като неправилно. Спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като се отмени заповед № 1106/11.11.2011 г. на председателя на КЗП на основание чл. 146, т. 4 от АПК, поради противоречието й с материалноправните разпоредби. Що се отнася до оплакванията на касатора за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила при разглеждане на делото, същите са неоснователни. Решението е постановено след извършена цялостна служебна проверка на административния акт в изпълнение на изискването на чл. 168, ал. 1 АПК и в изискуемата съгласно чл. 172а АПК форма. Съдът се е произнесъл след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за предмета на делото. Обсъдил е доводите на страните, преценил е събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. Обстоятелството, че формираните въз основа на правилно установените факти правни изводи на съда по съществото на спора са необосновани и незаконосъобразни, касае нарушение на материалния закон, а не на процесуалния. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение