Решение № 7443 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2067/2017 г.

Решение № 7443 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2067/2017 г., VII о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 38 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Р. В." ЕАД срещу решение № РД - 05 - 199 от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ), с което е извършено класиране на кандидатите за лицензия, участвали в открития с Решение № РД-05-65/31.03.2016 г., конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Д., честота 105.8 MHz. Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на заповедта, като постановена при неспазване на предвидената от закона форма, в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК. Счита, че е налице нарушение на чл. 116в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Сочи, че в обжалваното решение не са посочени конкретните мотиви, които да го обуславят. Твърди, че непосочването в обжалваното решение на конкретните основания за класирането на другия кандидат в конкурса ограничава правото му на защита и прави административния акт немотивиран. Посочва се още, че в решението липсва комплексна оценка на участниците в конкурса, което го прави постановено в противоречие с чл. 35, ал. 3 от ЗРТ, съгласно който решенията на СЕМ са мотивирани. Липсата на мотиви води до липса на яснота относно начина на формиране на волята на СЕМ и относно съответствието на представените от участниците документи със заложените в конкурсната документация критерии. Счита, че краткото описание на представените проекти от двамата участници в конкурса в атакуваното решение не може да бъде квалифицирано като мотиви, защото не представлява сравнение на проектите и изтъкване предимствата на единия спрямо другия проект. Прави искане към съда решението за бъде отменено, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата и прави искане тя да бъде оставена без уважение. Подробни доводи излага в представени по делото писмени бележки. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "РТЕ НЕТ" ООД, в качеството си на определен за спечелил конкурса участник, не изразява становище по постъпилата жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Процедурата по издаване на лицензия за осъществяване на радио дейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване е започнала по инициатива на регулаторния орган, който е отправил запитване до Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) относно наличните свободни честоти. КРС с решение № 113 от 25.02.2016 г. е предоставила на СЕМ информация относно свободните радиочестоти на гр. Д. Предвид това с решение № РД-05-65 от 31.03.2016 г. на СЕМ е открит неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Д., честота 105.8 MHz. В решението е посочено, че СЕМ приема заявления за участие от 13 до 15 юни 2016 г. В срока са постъпили заявления за участие вх. № ЛРР-10-029-68 от 15.06.2016 г. от "Р. В." ЕАД и вх. № 10-029-71 от 15.06.2016 г. от "РТЕ НЕТ" ООД. Със заповед № РД-13-59 от 22.07.2016 г. на председателя на СЕМ, издадена на основание чл. 116в, ал. 1 вр. чл. 32, ал. 1, т. 14 от ЗРТ във вр. с чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване /Правилника/ и решение № РД-05-65 от 31.03.2016 г. на СЕМ е назначена експертна комисия, която да извърши проверка на подадените документи относно съответствието на същите с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии, както и да даде оценки на всеки един от кандидатите при спазване на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126/2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване на кандидатите. На 26.07.2016 г. и 24.10.2016 г. експертната комисия е провела заседания, на които е проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете е представил индивидуалните си оценки. Сбора на индивидуалните оценки е формирал окончателните оценки и следния резултат: "РТЕ НЕТ" ООД - 402 точки; "Р. В." ЕАД - 389 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите е определено както следва: "РТЕ НЕТ" ООД - 80 точки; "Р. В." ЕАД - 78 точки. За заседанията е изготвен протокол, приложение към който са таблиците за оценяване. Изготвен е доклад на комисията, рег. № ЛРР-11-029-116 от 24.10.2016 г. до СЕМ. На извънредно заседание, състояло се на 02.11.2016 г., СЕМ е обсъдил доклада на експертната комисия, провел е гласуване и е взел решение да приеме доклада на експертната комисия, като класира "РТЕ НЕТ" ООД на първо място, а "Р. В." ЕАД на второ място. По отношение на "РТЕ НЕТ" ООД, СЕМ е приел, че представеният програмен продукт - цел, предназначение, очаквани резултати и програмни намерения, е съобразен със специализацията на програмния профил, за който е обявен конкурса. Програма "Nova news" е насочена към широка аудитория, основно градско население и в нея присъстват предавания с културна, публицистична, образователна и развлекателна насоченост. Музикалната селекция включва най - добрите и любими поп и рок хитове. За постигане на по-високо качество, кандидатът залага на програмното решение за интегрирани действия с Нова телевизия. Организационно - творческият, финансовият и технологичният план покриват изискванията, посочени в конкурсните книжа, съдържат позициите, необходими за радиопроизводство и разпространение на програмата. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радиопрограми. По отношение на "Р. В." ЕАД, СЕМ е приел, че кандидатът представя добре разработени програмни продукти, като присъстват предавания с информационна, образователна, културна и развлекателна насоченост, предназначени за преобладаващата част от населението. Подборът на музиката, включванията на водещите емисиите новини, рекламните блокове и кампаниите извън в и извън студиото са програмирани внимателно и съобразно изискванията на аудиторията. Кандидатът предлага разнообразна популярна поп - фолк, балканска музика, поп-хитове, естрадна и етно музика. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радиопрограми. Въз основа на всички описани действия СЕМ е постановил Решение № РД - 05 - 199 от 02.11.2016 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в открития с Решение № РД-05-65/31.03.2016 г., конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Д., честота 105.8 MHz, както следва: първо място- "PTE НЕТ" ООД, ЕИК ********* и второ място- "РАДИО ВЕСЕЛИНА" ЕАД, ЕИК *********. Изложил е съображения, че при класирането се е ръководил от интересите на обществото и защита интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги да получат достъп до разнообразни радиопрограми. Посочил е също и мотивите на решение Решение № РД-05-65/31.03.2016 г., с което конкурсът е открит, а именно, да бъде използван ефективно радиочестотният спектър в зоната на обслужване, да се създадат възможности за конкурентна медийна среда и условия за нейното развитие на регионално ниво, слушателската аудитория в региона да получи достъп до нова българска радиопрограма и потребителите да имат алтернативен избор, което е предпоставка за високо качество на предлаганата услуга. Отбелязано е, че решението е основано на конкурсните документи, представени от кандидатите, тяхното съдържание и съответствието им с нормите на ЗРТ и изискванията, посочени в конкурсните книжа, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, тричленен състав, приема за установено следното: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14- дневен срок, подадена е от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Решението е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 ЗРТ. Спазена е и установената в чл. 59 от АПК форма, като решението съдържа изискуемите в нея реквизити. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че процесното решение не е мотивирано. Настоящият съдебен състав счита, че в оспореният административен акт са посочени всички конкретни обстоятелства и са налице мотиви въз основа на които издателят му е приел, че предложението на "PTE НЕТ" ООД най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС на РБ, мотивите към административния акт могат да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт от помощни и подчинени на издателя на акта длъжностни лица или органи, какъвто впрочем е настоящият случай. Спазено е изискването тези документи и установените правнорелевантни обстоятелства да са приобщени към акта с цитирането им, с което е спазен принципът за самостоятелност, респективно непосредственост при осъществяване на административното производство от административния орган, поради което не е било необходимо тези факти да се приповтарят и като мотиви на издаденото Решение № РД - 05 - 199 от 02.11.2016 г. Изготвените протоколи за работата на назначените техническа и експертна комисия, както и изготвеният доклад на експертната комисия за конкурса в тяхната съвкупност представляват фактическите основания, съответстващи на посоченото в заповедта правно основание, което е мотивирало административният орган да вземе решението си. По същество те представляват юридическият факт (респ. фактическият състав), от който органът черпи упражненото от него субективно административно право. Това са конкретните факти, въз основа на които същият е счел, че следва да упражни предоставената му компетентност и на базата, на които се извършва последващата съдебна преценка за законосъобразност на акта. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че СЕМ е направил анализ на програмния проект, програмен профил, програмна концепция и програмна схема, както и е взел предвид доказателствата за поетите ангажименти за устойчиво развитие на програмата, дългогодишния опит на кандидата и финансовата осигуреност на плана в дългосрочен план, в резултат на което при условията на целесъобразност е приел окончателното класиране на кандидатите в неприсъствения конкурс. На следващо място съдът намира, че решението е взето при спазване на административнопроизводствените правила съдържащи се в чл. 111 - 116г от ЗРТ и в Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване. Изготвен е доклад на експертната комисия за конкурса, според който "РТЕ НЕТ" ООД получава 80 точки, а "Р. В." ЕАД получава 78 точки. В доклада са посочени оценките на членовете на експертната комисия, като крайните оценки на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Докладът на експертната комисия е внесен и обсъден на заседание на СЕМ на 02.11.2016 г. След оценка на членовете на СЕМ на заседанието и на основание чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, компетентният административен орган е взел процесното Решение № РД - 05 - 199 от 02.11.2016 г. Обжалваният административен акт е съответен и на разпоредбите на материалния закон. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Съгласно посочения текст СЕМ класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Видно от приложените по делото индивидуални оценки, всеки от двамата участници в конкурса е бил оценен от експертната комисия по одобрените от СЕМ критерии и подкритерии. На базата на оценяването по тях са формирани окончателните комплексни оценки на кандидатите. Оценка по критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ прави експертната комисия, която определя и комплексната оценка. СЕМ приема индивидуалните и комплексните оценки, но той самият не извършва оценяването по процесните критерии. Съвкупната оценка на тези четири компонента, извършена в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, формират крайната му оценка. Спазени са разпоредбите на чл. 37, ал. 2 и ал. 3 от Правилника, съгласно които класирането на кандидатите се извършва като всеки един от членовете на СЕМ прави индивидуално класиране на участниците в съответния конкурс, което мотивира, като в резултат на направеното индивидуално класиране Съветът за електронни медии взема своето решение. В конкурсните книжа, в частта "Изисквания за качество - изисквания за програмно качество" е посочено, че резултатите от реализирането на избрания радиоформат трябва да бъдат съобразени с интересите, структурата и състава на аудиторията, в зоната на предоставяне на услугата. Спазването на изискванията за програмно качество е въпрос на преценка на СЕМ и съответствието на програмата с интересите и нагласите на аудиторията се преценява от регулатора, в рамките на оперативната му самостоятелност. При постановяване на оспореното решение са обсъдени представените от кандидатите конкурсни документи, програмен продукт, програмен профил, програмна концепция и програмна схема и доказателствата за наличието на програмен и технически опит на всеки от тях. При класирането административният орган е отчел и специфичните потребности на слушателската аудитория в региона на гр. Д.. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗРТ), предмет на съдебен контрол е спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по ЗРТ, което е индиция и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. С определянето за спечелил лицензията на кандидатът класиран на първо място е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. Като заключение следва да бъде напред изводът, че с оглед данните по приложената административна преписка е спазено изискването по чл. 36, т. 2 от ЗРТ за публичност и прозрачност на обявения конкурс. Н. са нарушени административнопроизводствените изисквания, спазени са материалноправните разпоредби на ЗРТ и приетите от СЕМ правила, ред и критерии за провеждане на конкурса и за оценка на кандидатите. Регулаторният орган е изложил подробни аргументи относно класирането на всеки от кандидатите, като е основал изводите си на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, позовал се е на собствената си преценка за качествата на конкурсните книжа на всеки кандидат, които детайлно е обсъдил в обстоятелствената част на административният акт. По този начин е обосновал и изводите си за поредността в класирането. По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира оспореното решение на СЕМ за законосъобразно. Жалбата на "Р. В. " ЕАД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед крайния изход на делото, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Съдът счита, че жалбоподателят следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Съвета за електронни медии следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение,