Решение № 8655 от 10.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5242/2024 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Александровска ЕАД със седалище в гр. София подадена чрез процесуален представител адв. С. Дечева, против Решение 422 от18.04.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. КЗК-169/06.03.2024 г., с което е отменено Решение D30934061/16.02.2024 г. на изпълнителния директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение Александровска ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ Александровска ЕАД, В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци, подлежащи на третиране съгласно чл. 21, ал. 1 от Наредба 1/09.02.2015 г. - Отпадъци, чието събиране и обезвреждане е обект на специални изисквания с оглед предотвратяване на инфекции, открита с Решение F409226/11.08.2023 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, съобразно изложените в решението мотиви.

В касационната жалба са обстоятелствено са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл.209, т.3 АПК, развити и в съдебно заседание от процесуален представител. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК.Претендирани са разноски, за което са представени доказателства.

Ответната страна "Огоста 2017" ООД чрез процесуален представител адвокат Н. Драгиев, релевира доводи за неоснователност на жалбата, развити и в писмено становище. Претендирани са разноски, за което са представени доказателства.

Ответната страна "Трансмедико" ЕООД, не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата по отношение доводите за неправилност на решението на КЗК по см. на чл.209, т.3 АПК.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, поради следното:

С Решение F268442/26.08.2022 г. на възложителя е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ Александровска ЕАД. С Решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата, същите са оповестени на страницата на АОП.

На 14.11.2023 г. в Комисията за защита на конкуренцията е постъпила жалба с вх. ВХР- 2319/23.11.2023г. от страна на Огоста 2017 ООД срещу Решение 3-437/14.11.2023г. на изпълнителния директор на УМБАЛ Александровска ЕАД, за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ Александровска ЕАД, в частта по обособена позиция 1, открита с Решение F409226/11.08.2023 г. на възложителя. По жалбата е образувано производство КЗК-1111/2023 г.

По образуваното производство КЗК-1111/2023г. КЗК се е произнесла с Решение 134/08.02.2024 г., с което като на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал.1 от ЗОП:

1. ОТМЕНЯ Решение З-437/14.11.2023г. (деловоден номер на възложителя) на изпълнителния директор на УМБАЛ Александровска ЕАД, за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ Александровска ЕАД, в частта по обособена позиция 1, открита с Решение F409226/11.08.2023 г. на възложителя.

ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представената от участника ТРАНСМЕДИКО ЕООД, ЕИК 203338571, писмена обосновка при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение.

В мотивите на Решение 134/08.02.2024г. по преписка КЗК-1111/2023г. е посочено: Видно от Протокол 3, помощният орган на възложителя се е запознал с обосновката Трансмедико ЕООД и е обобщил изложените в същата обстоятелства. КЗК счита, обаче, че посочената по-горе обоснованост и относимост на мотивите за това не е налице. В Протокол 3 са изложени акцентите от писмената обосновка на участника Трансмедико ЕООД без да е отразена аналитичната дейност и мотивите на комисията за приемането на същата. Помощният орган на възложителя не е извършил собствена оценка по отношение пълнотата и обективността на изложените обстоятелства и не е изложил подробни мотиви, защо счита същите, за попадащи в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 1 от ЗОП. В тази връзка, КЗК счита за основателен довода на жалбоподателя, че мотивите на комисията за приемане на писмената обосновка на Трансмедико ЕООД са необосновани. Същите са оценени при нарушение на чл. 72 от ЗОП и са приети без да са изложени конкретни, спрямо обстоятелствата по ал. 2, т. 1-5 на посочената норма от ЗОП и собствени мотиви на комисията за това. С оглед на установеното, КЗК счита, че подадената жалба с вх. ВХР- 2319/23.11.2023г. от страна на Огоста 2017 ООД срещу Решение З-437/14.11.2023г. (деловоден номер на възложителя) на изпълнителния директор на УМБАЛ Александровска ЕАД, за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ Александровска ЕАД, в частта по обособена позиция 1, се явява основателна, относно, действията на комисията по разглеждане на представената писмена обосновка от страна Трансмедико ЕООД, а издаденото от възложителя решение за класиране на участниците следва да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Процедурата следва да бъде върната на възложителя за продължаването й от етап разглеждане на представената от Трансмедико ЕООД писмена обосновка. При новото разглеждане, помощният орган на възложителя следва да преразгледа представената писмена обосновка от участника, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

Решение 134/08.02.2024 г. по преписка КЗК-1111/2023г. не е обжалвано пред Върховния административен съд и е придобило правен стабилитет.

Във връзка с Решение 134/08.02.2024 г. по преписка КЗК-1111/2023г., в Протокол 4/13.02.2024г. на помощният орган на възложителя е обективирано възобновяване на работата на комисията. След подробен анализ на посочените в писмената обосновка обстоятелства и приложените към нея писмени доказателства, комисията направи следните изводи: Приема представената писмена обосновка от участника Трансмедико ЕООД за образуване на предложената цена по Обособена позиция 1, тъй като посочените в нея обстоятелства са обективни и свързани съответно с наличието на посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП икономически особености и изключително благоприятни условия за участника за предоставената услуга.

Възприетите обстоятелства са обективни и кореспондират с предмета на обществената поръчката, поради което писмената обосновка е аргументирана и пълна, респ. ясно указва факторите, обосновали формирането на по-благоприятно предложение.

В обосновката си участникът навежда доводи, които имат отношение към формирането на съответното предложение и доказват, че същото не противоречи на целите и принципите на закона.

На основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП и в съответствие с предварително обявеното от Възложителя в документацията за обществената поръчка методика за оценка най-ниска цена за всяка обособени позиции, комисията класира допуснатите участници, както следва:

За Обособена позиция 1: Събиране, транспортиране и обезвреждане на опасни болнични отпадъци, подлежащи на третиране съгласно чл. 21, ал. 1 от Наредба 1/09.02.2015 г. - Отпадъци, чието събиране и обезвреждане е обект на специални изисквания с оглед предотвратяване на инфекции

На първо място: Трансмедико ЕООД с предложена обща цена за обособена позиция 1 - 282 000,00 /двеста осемдесет и две хиляди/ лева без ДДС или единична цена за килограм - 0,94 лева без ДДС.

На второ място: ОГОСТА 2017 ООД с предложена обща цена за обособена позиция 1 - 312 000,00 /триста и дванадесет хиляди/ лева без ДДС или единична цена за килограм - 1,04 лева без ДДС

На Трето място: ПРЕДПРИЯТИЕ ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА ДЕЙНОСТИТЕ ПО ОПАЗВАНЕ НА ОКОЛНАТА СРЕДА (ПУДООС) ТПП с предложена обща цена за обособена позиция 1 - 495 000,00 /четиристотин деветдесет и пет хиляди/ лева без ДДС или единична цена за килограм 1,65 лева без ДДС.

С Решение D30934061/16.02.2024 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с горецитирания предмет, в частта по процесната обособена позиция 1, в което е възприето изцяло предложението на помощната комисия.

Това решение е било обжалвано от Огоста 2017 ООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя, за което обстоятелствено се е мотивирала и е върнала преписката на възложителя отново с конкретни указания по тълкуване и прилагане на относимите правни норми.

За да постанови този резултат, КЗК основно е приела, че Въпросните заключения на помощния орган на практика преразказват направените в обосновката твърдения без да са изложени аргументи и собствени разсъждения на комисията, от които да видно в каква степен сочените обстоятелства въздействат върху формирането, в т.ч. занижаването, на общата цена за изпълнение на поръчката, която е с повече от 20 на сто по- благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по обособена позиция 1, в обосновката не е налице разбивка за начина на достигане до стойността на всеки от компонентите на предложената единична цена и в частност на цената за транспорт, която се приема за съществен ценообразуващ фактор, влияещ благоприятно за формирането на по-ниска единична цена за 1 кг отпадък, не става ясно как назначената от възложителя комисия е достигнала до извода, че въпросният числов пример подкрепя твърдението на участника за намаляване на транспортните му разходи до УМБАЛ Александровска ЕАД до минимум. Посочено е също, че в конкретния случай, комисията на възложителя, в нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, е приела обосновката, без излагане на задълбочен собствен анализ на доводите на участника и на причинно-следствената връзка между тях и направения краен извод за нейното приемане, което води до незаконосъобразност на издаденото от възложителя решение.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като правилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка съответстват на действителното фактическо и правно положение като не са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и обосновано.

Правилни са изводите на КЗК за незаконосъобразност в действията на оценителната комисия относно, която е допуснала нарушение на изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП като е приела обосновката, без излагане на задълбочен собствен анализ на доводите на участника и на причинно-следствената връзка между тях и направения краен извод за нейното приемане

Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1 до т.5 ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.

Правилно е установеното от КЗК, при повторното разглеждане на обосновките в протокол 4 на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП съобразно указанията в предходното Решение 134/08.02.2024 г. на КЗК, са изложени мотиви, които по същество се преповтарят доводите и заключенията от обосновката на определения за изпълнител участник, без фактически да е налице аналитична дейност на комисията и излагане на адекватни и релевантни мотиви за приемането й, т.е липсват конкретни и обективни разсъждения досежно изложените в нея обстоятелства, които да мотивират позицията на оценителната комисия относно приемането.

При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл.72, ал.2 ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те.

В случая от съдържанието на протокол 4 става ясно, че тези изисквания не са спазени. Помощната комисия не е посочила кое от представената обосновка приема за относимо в хипотезите на чл.72, ал.2 ЗОП. Мотивите съдържат посоченото като мотиви в обосновката на участника и в своята цялост те не са резултат от извършена собствена аналитична дейност от оценителната комисия. Въз основа на нея е направен необоснован (с оглед действителното фактическо положение спрямо относимото право) извод, че изложените обстоятелства попадат във визираните в чл.72, ал.2 ЗОП хипотези.

Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява само дали административният орган разполага с оперативна самостоятелност и спазва ли изискването за законосъобразност на административните актове.

В случая следва да се прецени дали помощната на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежава оперативна самостоятелност при преценка на офертите и ако да, тази преценка дали е извършена при спазване на утвърдената от възложителя Методика за това. Безспорно отговора на тези въпроси е положителен, защото тази комисия се произнася като колективен орган, формиран на експертно ниво съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те оценяват техническите предложения и дадените във връзка с тях обосновки съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която са с призната компетентност, която понастоящем не се и оспорва.

При извършената понастоящем проверка съобразно доводите в касационната жалба се установи, че преценката на обосновката на отстранения участник е извършена в нарушение на чл.72 ЗОП, което е ангажирало като последица отмяна на решението на възложителя.

Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала е нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и не е обсъдила всички оплакванията в жалбата. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които бяха засегнати само схематично.

При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране.

Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора на осонавние чл.143 , ал.3 АПК е основателна претенцията на ответника "Огоста 2017" ООД за присъждане на разноски в касационното производство, които са доказани като основание и размер на 2500 лева, които не са прекомерни съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото и спрямо минималните размери на адвокатските възнаграждение за този вид дела, и поради това касаторът следва да му ги заплати.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,