Решение № 11548 от 15.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7628/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Детелина - Дрита ЕООД, чрез адв. Лозанов против решение 659 от 24.06.2021г. по преписка КЗК - 424/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставено без уважение жалбата му срещу Решение D5719783/26.04.2021г. на Д. Билева - заместник-кмет на Столична община, за определяне на изпълнител по процедура от вида открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Автобусен превоз на работници и служители за нуждите на ОП Столично предприятие за третиране на отпадъците. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, необосновано и постановено в противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Комисията неправилно приела, че в хода на разглеждане на техническото предложение на дружеството да се приложи разпоредбата на чл. 54 ал.8 от ППЗОП. Помощния орган на възложителя бил в правото си да се върне на предходен етап от процедурата при установяване на нередности и да вземе нови, различни от по-рано формулираните от нея решения. Сключените договори за наем на превозни средства доказвал намерението на участника да ползва капацитета на трети лица, но същия погрешно приел, че не следва да декларира това обстоятелство. Условията по поръчката не предвиждали представянето на доказателства за собствеността на превозните средства и това довело до невъзможност от установяване на непълнотите в ЕЕДОП на по ранен етап, а от там и отстраняването им от участника. Представянето на допълнителна информация от страна на Детелина Дрита ЕООД нямало да доведе до промяна в техническото предложение. При провеждане на процедурата по чл. 54 ал. 7 и 8 от ППЗОП щяла да се събере информация за вида и собствеността на предвидените за използването при изпълнение на поръчката превозни средства. Иска се отмяна на оспореното решение, както и отмяна на решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноски, като прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение на възложителя и адвокатското възнаграждение на заинтересованата страна. Ответникът по касационната жалба Зам. кмет на Столична община, намира същата за неоснователна. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "БК Транс" ООД, чрез редовно упълномощен процесуален представител, оспорва основателността на касационната жалба и допълнението към нея. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. Излага подробно становище. Производството по преписка КЗК-424/26.05.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ДЕТЕЛИНА-ДРИТА ЕООД срещу Решение D5719783/26.04.2021г. на заместник-кмет на Столична община, за определяне на изпълнител по процедура от вида открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Автобусен превоз на работници и служители за нуждите на ОП Столично предприятие за третиране на отпадъците, открита с Решение D84554/ 19.02.2021г на възложителя. С оспореното пред съда решение жалбата на дружеството е оставена без уважение и в полза на възложителя и заинтересованата страна са присъдени разноски. За да се произнесе, КЗК е приела за установено, че с Решение D84554 от дата 19.02.2021г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Автобусен превоз на работници и служители за нуждите на ОП Столично предприятие за третиране на отпадъците, като със същото са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри е поставено условие, участниците да притежават лиценз за извършване на превоз на пътници на територията на Република България (съгл. НАРЕДБА 33 от 3.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България) или лиценз на Общността или еквивалент, който да поддържа валиден за срока на договора. Съответствието с това изискване участниците следва декларират в част IV: Критерии за подбор., буква А: Годност от ЕЕДОП като посочват информация за обстоятелствата, съобразно националната база данни, в която се съдържат декларираните обстоятелства. Заложено е, че изпълнението на това изискване се доказва при условията на чл.67, ал.5 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, с представяне на заверено от участника копие на документ, доказващ наличие на лиценз за извършване на превоз на пътници на територията на Република България или лиценз на Общността или еквивалент. За доказване на техническите и професионални възможности, в раздел III. 1.3 от документацията Технически и професионални възможности е поставено изискване, участникът да разполага с автобуси за изпълнение на поръчката. Заложено е от възложителя, че при подаване на оферта, съответствието с това изискване участниците декларират в част IV: Критерии за подбор., буква В: Технически и професионални способности от ЕЕДОП като посочват информация за автобусите, които ще бъдат използвани при изпълнение на обществената поръчка. Информацията е трябвало да включва минимум следното съдържание: категория; седящи места, без мястото на водача; екологична категория; наличие на климатик, обслужващ целия салон на автобуса; наличие на допълнителен отоплител, работещ независимо от работата на двигателя на автобуса; система ABS; тапицирани седалки; наличие на въздушни възглавници с възможност за допълнително накланяне надясно в спряло състояние на спирките kneeling система; данни дали автобусите са ниско подови, без допълнително стъпало, както и дали са технически изправни. Поставено е и изискване за представяне на списък на техническите средства, които ще използва при изпълнение на поръчката. Възложителя е изискал от участниците да разполагат с минимум три основни и един резервен автобус, който да бъде използван в случай, че някой от основните автобуси не може да осъществява курсовете, по определените маршрути. Формулирани са и минимални изисквания съобразно описаните по горе критерии. В т. 6 на раздел VI.3) Допълнителна информация (в приложимите случаи) е изрично посочено, че в съответствие с чл.67, ал.5 от ЗОП, възложителят може да изиска от участниците всяко време след отварянето на офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. Посочено е, че преди подписване на договора от проведената обществена поръчка, следва да бъдат представени копия на регистрационните талони на превозните средства, с които ще се изпълнява услугата. В Техническата спецификация, т.2 Технически и професионални способности, също са конкретизирани изискванията към превозните средства, с които ще се изпълнява поръчката, аналогични на описаните по горе. В проекта на договор е заложен срок на изпълнение на ангажиментите от 24 месеца, считано от влизането му в сила, но не по-рано от 11.05.2021г., или достигане на прогнозната стойност на поръчката. Участникът Детелина-Дрита ЕООД е представил ЕЕДОП, в който е описано, че в качеството си на икономически оператор участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка самостоятелно, без да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, посочени в част IV, и критериите и правилата (ако има такива), посочени в част V от ЕЕДОП. В Част IV: Критерии за подбор, В: Технически и професионални способности, Инструменти, съоръжения или техническо оборудване, които ще бъдат на негово разположение за изпълнение на договора, Дружеството жалбоподател е описало: Автобус 1: категория М3; 45 седящи места, без мястото на водача; екологична категория euro 5, оборудван: с климатик, обслужващ целия салон на автобуса, с допълнителен отоплител, работещ независимо от работата на двигателя на автобуса и със система ABS; тапицирани седалки; окачване на въздушни възглавници с възможност за допълнително накланяне надясно в спряло състояние на спирките kneeling система; ниско подов, без допълнително стъпало; технически изправен. Автобус 2: категория М3; 45 седящи места, без мястото на водача; екологична категория euro 5, оборудван: с климатик, обслужващ целия салон на автобуса, с допълнителен отоплител, работещ независимо от работата на двигателя на автобуса и със система ABS; тапицирани седалки; окачване на въздушни възглавници с възможност за допълнително накланяне надясно в спряло състояние на спирките kneeling система; ниско подов, без допълнително стъпало; технически изправен. Автобус 3: категория -17-М3; 45 седящи места, без мястото на водача; екологична категория euro 5, оборудван: с климатик, обслужващ целия салон на автобуса, с допълнителен отоплител, работещ независимо от работата на двигателя на автобуса и със система ABS; тапицирани седалки; окачване на въздушни възглавници с възможност за допълнително накланяне надясно в спряло състояние на спирките kneeling система; ниско подов, без допълнително стъпало; технически изправен. Резервен автобус: категория М3; 45 седящи места, без мястото на водача; екологична категория euro 5, оборудван: с климатик, обслужващ целия салон на автобуса, с допълнителен отоплител, работещ независимо от работата на двигателя на автобуса и със система ABS; тапицирани седалки; окачване на въздушни възглавници с възможност за допълнително накланяне надясно в спряло състояние на спирките kneeling система; ниско подов, без допълнително стъпало; технически изправен. Ако участника предвижда възлагане на части от поръчката на подизпълнители,е следвало да конкретизира това обстоятелство в процентно изражение: Икономическият оператор възнамерява евентуално да възложи на подизпълнител изпълнението на следната част (процентно изражение) от поръчката. Ако икономическият оператор е решил да възложи на подизпълнители изпълнението на част от договора и ще използва капацитета на подизпълнителя, за да изпълни тази част, попълнете отделен ЕЕДОП за подизпълнителите, вж. част II, раздел В по-горе. Опишете по-конкретно:. При представяне на ЕЕДО, "Детелина-Дрита" ЕООД не е посочила информация, свързана с евентуалното намерение да използва подизпълнител или капацитета на трето лице. Въпреки липсата на такава информация към документацията е представен Договор за наем между Дружеството и Omnibus- und Kfz-Handel Mario Rottgen GmbH, с ЕИК - DE249157685 от 22.03.2021г., според който наемодателят предоставя на наемателя за временно и възмездно ползване следните собствени пътни превозни средства (ППС), а именно Автобус, марка (модел) MAN ВѴ-РВ- 07, рама WMAA78ZZ79T013536, Автобус, марка (модел) MAN ВѴ-РТ- 83, рама WMAA78ZZ79T013584, Автобус, марка (модел) MAN BV-NV-65, рама WMAA78ZZ39T013520, Автобус, марка (модел) MAN BV-PL- 15, рама WMAA78ZZ39T013646 и Автобус, марка (модел) MAN BV-NV- 43, рама WMAA78ZZ29T013458 за срок от 24 месеца, който срок ще започне да тече след сбъдването на две условия, а именно дружеството ДЕТЕЛИНА - ДРИТА ЕООД да бъде избрано за изпълнител по обществена поръчка с предмет Автобусен пре воз на работници и служители за нуждите на ОП Столично предприятие за третиране на отпадъците УН 00087-2021-0026, с възложител СТОЛИЧНА ОБЩИНА и да се сключи договор за възлагане на услугата. В хода на изпълнение на задълженията си, назначената от възложителя помощна комисия е установила, че Детелина-Дрита ЕООД, ЕИК[ЕИК] декларира, че при изпълнението на обществената поръчка няма да ползва капацитета на трети лица и подизпълнители. При така декларираните обстоятелства, помощния орган е приел, че този участник отговаря на поставените условия и е представил всички изискани документи съгласно документацията за конкретната обществена поръчка, и не са налице липси и несъответствия. Така установеното е отразено в нарочно съставения Протокол 1. Съгласно Протокол 2 представеното от касационния жалбоподател техническо предложение за изпълнение на поръчката е изготвено съгласно приложения в документацията образец и отговаря на минимално поставените от възложителя изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи. Прието е, че са декларирани всички посочени от възложителя обстоятелства. Комисията е изискала на основание чл.67 ал.5 от ЗОП дружеството да представи документи, установяващи истинността на посочена в ЕЕДОП и Техническото предложение информацията, свързана с броя и вида на автобусите, които ще бъдат използвани при изпълнение на поръчката от страна на Детелина-Дрита ЕООД. Изискан е списък на превозните средства с подробно описание на характеристиките им, ведно с копие на регистрационните талони. Изискано е и копие на валиден сертификат EN ISO 50001 или еквивалент с обхват на сертификата поне една от описаните дейности: автобусни превози на пътници по утвърдени транспортни схеми; специализирани автобусни превози на пътници, включително превози на работници и служители от и до работното място, случайни автобусни превози на пътници". В срока е представен списък с подробно описание на автобусите, копия от регистрационните им талони на чужд език, без превод и със заличена информация за собственика. Представен е договор с Omnibus-und Kfz-Handel Mario Rottgen GmbH за наемане на автобуси. В Протокол 2 от работата на комисията е формулиран извод, че Omnibus-und Kfz-Handel Mario Rottgen GmbH се явява трето лице, чрез което участникът изпълнява критериите за подбор по отношение на необходимото техническо оборудване. Констатирано е, че това обстоятелство не е декларирано в представения ЕЕДОП, както и не е представен отделен ЕЕДОП от Omnibus-und Kfz-Handel Mario Rottgen GmbH в съответствие с чл.67 ал.2 от ЗОП. Липсата на данни за собственика не е позволила да се удостовери по несъмнен начин информацията за собственост на автобусите. При така установеното е формулирано предложение до възложителя за отстраняване на Детелина-Дрита ЕООД от участие в откритата процедура на основание чл.54 ал.1 т.5 буква б от ЗОП, тъй като участникът не е представил изискващата се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване и изпълнение на критериите за подбор. Описаното решение е отразено и в доклада от работата ѝ. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Страните в производството не спорят по установеното от фактическа страна, свързано с липсата на посочено в ЕЕДОП на участника Детелина-Дрита ЕООД обстоятелство, удостоверяващо намерението на дружеството при изпълнение на поръчката да се възползва от капацитета на трето лице. Настоящият съдебен състав възприема изцяло извода, че след като според договора за наем Omnibus - und Kfz - Handel Mario Rottgen GmbH ще предостави на участника собствен ресурс за изпълнение на поръчката, то той се явява трето лице по смисъла на чл.65 от ЗОП. За да гарантира на интересите на възложителите и да осигури законосъобразността при разходване на обществени средства, законодателят е поставил изисквания за задължително предоставяне на информация за използването на капацитета на трети лица, както и за свързани с тях данни, чрез които да се установи липсата на основания и за тяхното отстраняване. В този смисъл представянето на отделен ЕЕДОП е от съществено значение за законосъобразното протичане на процедурата. Липсата на деклариране на търсените от законодателя, респективно от възложителя данни, съдържащи се в ЕЕДОП неминуемо води до порок, обуславящ отстраняването на участника, използващ капацитета на трето лице, за което не е подал надлежно и своевременно информация. Следва да се отбележи, че изискване за предоставяне на информацията е поставено в документацията по обществената поръчка