Решение № 12898 от 29.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5698/2016 г.

Решение № 12898 от 29.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5698/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "Мартони мит" ЕООД срещу решение № 1864 от 18.03.2016 г. постановено по адм. дело № 9606 по описа за 2015 г. на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че решението е неправилно. Сочи, че нормативният акт, уреждащ реда и начина за осъществяване и провеждане на конкурси за организиране на ученическо и столово хранене е Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет (НУРПТК/Наредбата). Към момента на обявяване на конкурса тя е била в редакцията, приета с решение № 560 по протокол № 49 от 10.10.2013 г. на Столичен общински съвет (СОС). Предходният конкурс за ученическо и столово хранене в 35 СОУ "Д. В." е обжалван, като в въз основа на жалбата е образувано адм. дело № 9659 по описа за 2014 г. на Административен съд С.-град (АССГ), приключило с влязло в сила решение № 3750 от 29.05.2015 г. С него е отменена предходната заповед на кмета на район Л., с която е обявено класирането на участниците в конкурса и преписката е върната за ново провеждане на конкурсната процедура от етапа на оценка по различните критерии. Този етап логически следва назначаването на комисията. Дори по принцип процесуалните норми да имат действие занапред, § 1 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) от Наредбата постановява процедури за провеждане на търгове и конкурси, започнали преди приемане на тази наредба, се довършват по досегашния ред. Поради това самото назначаване на нова комисия е в нарушение на влязлото в сила решение на АССГ. Органът е следвало да се придържа към редакцията на Наредбата, действала при първоначалното обявяване на конкурса, а не към нейното изменение от 2015 г. Комисията не съответства на нормативно предвидения състав, както в редакцията на Наредбата приета с решение № 560 по протокол № 49 от 10.10.2013 г., така и в редакцията й към изменението от 2015 г. Със заповедта, с която е назначена комисията, в състава й е била включена директорката на 35 СОУ "Д. В.", а не помощник директорката. Не споделя извода на АССГ, че неустановената самоличност на представителите на училищното настоятелство, които са посочени само по фамилии, не представлява съществено нарушение на административната процедура. В преписката не се съдържат доказателства, което да индивидуализират двамата представители на училищното настоятелство, какъв е неговият състав и дали те влизат в него. Сочи, че незаконосъобразният състав на комисията води до неправилност на обжалвания акт. Счита за неправилен изводът на АССГ, че при повторното провеждане на конкурса административният орган се е съобразил с предходното влязло в сила решение. Комисията е приела за доказан опит на "Д. К." ЕООД шест броя референции, които се отнасят както за столово хранене на ученици, така и за дългогодишно организиране на детски празници с приготвяне на менюта за деца в детски градини. Последното неправилно е прието като доказан опит. Не са изложени мотиви коя от представените пет броя референции от "Мартони мит" ЕООД не е приета и защо. Посочването на броя деца за безплатна закуска/обяд в процентно съотношение е неправилно прието от комисията. Оспорва констатацията на комисията относно брой точки, които са получили участниците и класирането им. Счита, че атакуваният административен акт е необоснован от фактическа и правна страна и страда от порок, който обосновава отменянето му. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Кметът на район "Л." - Столична община, не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът - "Д. К." ЕООД, оспорва касационната жалба, по съображения изложени в представен по делото писмен отговор и писмени бележки. Прави искане касационната жалба да бъде оставена без уважение, като неоснователна, а обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Мартони мит" ЕООД срещу заповед № РД-09-264 от 31.08.2015 г. на кмета на район "Л." - Столична община за класиране на участниците в конкурса за осъществяване на ученическо столово хранене в 35 СОУ "Д. В." и е осъдил "Мартони мит" ЕООД да заплати на Столична община и на "Джое кетъринг" ЕООД направените по делото разноски в размер съответно на 300, 00 лв. и 600, 00 лв. За да постанови решението си съставът на АССГ изложил, че с решение № 503 по протокол № 82 от 22.06.2006 г., публикувано на страницата на Столична община (СО), на основание чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОбС) и чл. 41, ал. 2 от НУРПТК, СОС е дал съгласие за откриване на процедура за отдаване под наем на части от помещения - публична общинска собственост, за осъществяване на дейност по столово хранене и е възложил на кмета на Столична община да открива процедури съгласно изискванията на чл. 26, ал. 1 от НУРПТК. С решение № 560 по протокол № 49 от 10.10.2013 г. на СОС са приети изменения в НУРПТК, относно дейността по ученическото столово хранене и е утвърдена обща конкурсна документация, приложима за конкурсите във всички училища на територията на СО. Със заповед № РД-09-142 от 20.06.2014 г. на кмета на Столична община е открит конкурс за училищата на територията на район "Л." и е възложено на е възложено на кмета на район "Л." да проведе конкурса, съгласно утвърдената от СОС конкурсна документация и да сключи договори със спечелилите конкурса участници. Съдът е посочил, че от утвърдената с решението на СОС, конкурсна документация са посочени критериите, по които ще се оценяват кандидатите, а именно: 1) цена на един купон за хранене на ученик - тежест на критерия до 30 точки; 2) седмично меню - тежест на критерия до 30 точки; 3) професионален опит в общественото хранене - тежест на критерия до 30 точки; 4) безплатни закуски и обяд за ученици - тежест на критерия до 10 точки. Общата оценка се формира като сбор от точките по всички критерии, при което максималният брой точки е 100. Методика, по която да се определят точките, включва изчисление по формули, посочени в конкурсната документация за всеки критерий поотделно. Първоначалният конкурс е проведен на 04.08.2014 г. от комисия, назначена със заповед № РД-09-177 от 04.08.2014 г. на кмета на район "Л.". Предложенията на кандидатите са разгледани и е извършена сравнителна оценка и класиране по отношение по утвърдените критерии чрез определяне на конкретен брой точки. Със заповед № РД-09-206 от 27.08.2014 г. кметът на район "Л." - Столична община е утвърдил предложеното от комисията класиране. Заповедта е била оспорена от настоящия жалбоподател. С влязло в сила решение № 3750 от 29.05.2015 г. постановено по адм. дело № 9659 по описа за 2014 г. на АССГ, преписката е върната за ново разглеждане на административния орган, който е следвало да започне производството от оценка по различните критерии, при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона. Съдът е указал на комисията да анализира детайлно всички представени документи и да прецени дали те удостоверяват сходен опит, като във всеки конкретен случай да извършва конкретна преценка с оглед задоволяване на потребностите на учениците. Посочил е, че столовото хранене е различно от доставка на храни, които могат да бъдат не само прясно приготвени, но и консервирани или пакетирани. Физиологичните норми за изхранване на учениците като подрастващи са различни от нормите за изхранване на хоспитализираните в лечебните заведения, както и на почиващите във военно-почивните домове. Освен това, решаващият състав на АССГ е указал конкретно да се обсъдят и изложат мотиви относно представените доказателства за квалификация на персонала - доколко те са свързани с дейността по столово хранене. След получаване на преписката административният орган е изпратил писма на всички участници със запитване дали потвърждават и поддържат подадените от тях оферти, на което те са отговорили утвърдително. Кметът на район "Л." - Столична община е издал заповед № РД-09-252 от 26.08.2015 г. за определяне на нов състав на комисията, която в същия ден да направи нова оценка на постъпилите и потвърдени оферти от участниците в конкурса, съгласно указанието на съда. В комисията са включени директорът на училището, счетоводителят и представител от училищното настоятелство, както и секретарят на район Л., началникът на отдел "ОКСЕ", главният юрисконсулт, главен експерт "ПОЧР", представител на дирекция "Образование" при Столична община, представител на СРЗИ и представител на БАБХ. В същия ден са подписани и необходимите декларации от страна на членовете на комисията за обстоятелствата по чл. 35 от НУРПТК. След разглеждане на офертите на потвърдилите повторно участие в конкурса участници, комисията е съставила протокол № 2 от 26.08.2015 г., в който подробно е оценила представените й предложения на трите фирми. По критерий 3 на "Джое кетъринг" ЕООД са признати 3 броя договори за ученическо столово хранене, 6 броя референции и 18 броя документи за професионална квалификация; на "Мартони мит" ЕООД - 3 броя договори за ученическо столово хранене, 4 броя референции и 8 броя документи; на "Мастър пик" ООД - 3 броя договори за ученическо хранене, 3 референции и 18 броя документи. В резултат на така направените констатации на лицата, съобразно методиката за изчисление са определени следните точки: за "Джое кетъринг" ЕООД - 100, т.; за "Мастър пик" ООД - 96,66, т. и за "Мартони мит" - 85,98, т. След съставяне на протокола е издадена заповед № РД-09-264 от 31.08.2015 г. от кмета на район "Л." - Столична община, с която е обявено класирането на участниците в конкурса за осъществяване на ученическо столово хранене в 35 СОУ "Д. В." и е разпоредено участникът спечелил конкурса да бъде поканен за сключване на договор. От заключението на вещото лице, прието по делото и кредитирано от съда, е установено, че няма пречка от математическа гледна точка да бъде спазена методиката. При така установеното, съдът е приел, че заповедта е валиден административен акт, издаден от компетентен орган и отговаря на изискванията на закона за необходимото съдържание. Приел е, че при постановяването на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и че той е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изложил е, че тъй като преди новото произнасяне на комисията е изменена процесната Наредба, като в преходните й разпоредби не е предвидено да се прилага стария ред, действал преди изменението, а нормата относно назначаването на комисията е процесуална, то правилно е била назначена нова комисия, която да отговаря на изискването на чл. 52, ал. 6 от НУРПТК. Посочил е, че не би могла комисията в стария си състав да се произнесе по оценката отново, доколкото този състав не би отговарял на нормативните изисквания към момента на неговото произнасяне. Изложил е, че определянето на критериите, тяхната тежест в общата оценка, както и методиката за оценка на кандидатите са въпроси на преценка на СОС и не подлежат на инцидентен съдебен контрол в рамките на производството. Комисията подробно е посочила и се е аргументирала защо и колко от документите счита за релевантни към предмета на конкурса, както по отношение на представените договори, така и по отношение на референциите за лицата и документите на наетите от тях лица. Тя се е съобразила с тълкуването, дадено от съда за "сходен предмет на договорите", релевантните документи на служителите във фирмите и относимите референции. Представена е справка за броя ученици в училището към момента на повторната оценка, поради което е напълно възможно изчисление на процентното съотношение и приравняване на конкретно посочените бройки от жалбоподателя към съответния процент, с оглед улесненото сравнение на кандидатите по този критерий. Поради това съдът е достигнал до извод, че административният орган е изпълнил указанията на АССГ по тълкуването и прилагането на закона, както е бил задължен със съдебното решение. Решението е правилно. Настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, като счита, че решението е постановено при правилно установена фактическа обстановка, въз основана на представените по делото доказателства и при правилно приложение на действащата нормативна уредба. Неоснователен е направеният в касационната жалба довод за неправилност на решението, поради неотчитането на факта, че органът е следвало да се придържа към редакцията на Наредбата, действала при първоначалното обявяване на конкурса, а не към нейното изменение от 2015 г. Към момента на откриване на конкурса за осъществяване на ученическо и столово хранене в 35 СОУ "Д. В." със заповед № РД-09-142 от 20.06.2014 г. на кмета на Столична община, НУРПТК е действала в редакцията, приета с решение № 560 по протокол № 49 от 10.10.2013 г. на СОС. С. заповед № РД-09-206 от 27.08.2014 г. на кмета на район "Л." - Столична община, в частта й по обособена позиция № 2, е утвърдено класирането на участниците в конкурса. Заповедта е била оспорена и отменена с влязло в сила решение № 3750 от 29.05.2015 г. постановено по адм. дело № 9659 по описа за 2014 г. на АССГ, а преписката - върната за ново провеждане на конкурсната процедура, което е следвало да започне от оценка по различните критерии, при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона. Междувременно, с решение № 2 по протокол № 75 от 22.01.2015 г. на СОС е изменена НУРПТК, като е променен и чл. 52 от Наредбата (предишна ал. 8, нова ал. 6), регламентиращ състава на конкурсната комисия. Посочената разпоредба е процесуална, поради което, както правилно е приел и първоинстанционният съд, след връщането на преписката за ново провеждане на конкурсната процедура, съставът на комисията е следвало да бъде съобразен с действащата правна норма. Действително, както е посочил и касационният жалбоподател, етапът на оценка по различните критерии следва етапа на назначаване на комисия, но предвид посоченото по-горе междувременно настъпило изменение в нормативната уредба, назначаването на нова комисия не е в противоречие с влязлото в сила решение на АССГ. Неоснователно е позоваването в касационната жалба на § 1 от ПЗР от НУРПТК, доколкото същият касае процедури за провеждане на търгове и конкурси, започнали преди приемането й, каквато настоящата не е. Съставът на назначената от ответника конкурсна комисия е в съответствие с нормативно предвидения в чл. 52, ал. 6 от Наредбата. Видно от заповед № РД-09-252 от 26.08.2015 г. на кмета на район "Л.", комисията се състои от председател, представители на районната администрация, юрист от районната администрация, директор, счетоводител и представители на Училищното настоятелство на 35 СОУ "Д. В.", представител на Дирекция "Образование" при СО, представител на СРЗИ - специалист по хранене и диетика и представител на БАБХ - специалист по безопасност и качество на храните. Видно от протокол № 2 от 26.08.2015 г., в оценката са взели участие всички членове на състава на комисията. Неоснователно е направеното в касационната жалба възражение, че самоличността на представителите на училищното настоятелство не може да бъде установена. Видно от данните по делото, всички членове на комисията са подписали декларации по чл. 35, ал. 8 от НУРПТК, чрез която безспорно могат да бъдат индивидуализирани. По делото липсват безспорни данни за качеството на подписалото протокола лице Р. Б., към 26.08.2015 г., но дори и да се приеме, че в заседанието на комисията е взел участие зам. директорът, вместо директорът на 35 СОУ "Д. В.", посоченото не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е могло да повлияе на съдържанието на акта. При провеждане на заседанието на комисията са спазени изискванията за кворум и мнозинство по чл. 36, ал. 1 и 2 вр. с чл. 52, ал. 2 от НУРПТК - присъствали всички членове на комисията, а решенията са взети от членовете й с единодушие. Тоест - претендираният порок не се е отразил на класирането на дружеството, а конкурсният резултат не би бил различен за него, ако такъв не беше наличен. В протокола има данни за тежестта на отделните критерии и оценката на офертите, според резултатите на всеки един от кандидатите. Видно от отразеното в него, комисията е извършила класиране на предложените от кандидатите оферти по предварително утвърдените критерии и методика, съдържащи се в конкурсната документация. Комплексната оценка на кандидатите е получена като резултат от заложената за определянето й формула, като на първо място е класиран кандидатът с получен по-висок резултат. Комисията подробно е посочила кои от договорите, референциите и документите за наети лица счита за релевантни за установяване на професионалния опит на кандидатите (по критерий № 3), като се е съобразила с тълкуването дадено от съда. Мотивирана е и оценката по критерий № 4 "Предложение за безплатна закуска/обяд". Предвид представената справка за броя ученици в училището към момента на повторната оценка (1137 ученика) е направено приравняване на конкретно посочения брой деца от "Мартони мит" ЕООД към съответния процент посочен от другите кандидати, с оглед улесненото им сравнение по този критерий. Излагайки мотиви за дадената оценка по всеки един критерий, комисията не е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила, а кметът на район "Л.", утвърждавайки протокола, го е направил свое волеизявление. Предвид всичко гореизложено, настоящата инстанция намира, че при правилно установена фактическа обстановка АССГ е стигнал до обоснован и материално законосъобразен извод за неоснователност на жалбата на "Мартони мит" ЕООД. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника "Д. К." ЕООД искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да му заплати сумата от 500, 00 лв. (петстотин лева), представляваща направени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,