Решение № 13407 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2225/2010 г.

Решение № 13407 от 10.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2225/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "МАК-В" ЕООД, със седалище в гр. Габрово, представлявано от управителя Георги Димитров Бижев, срещу решение № 1372/17.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-985/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 /изм./ вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52/09.07.2010 г./ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Мак-В" ЕООД срещу решение № РД-64-Р-67/30.10.2009 г. на Заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на костюми зимни специални". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по постъпила жалба вх. № 2589-В/09.11.2009 г. от "Мак-В" ЕООД срещу Решение № РД-64-Р-67/30.10.2009 г. на Зам.-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка с посочения предмет. Жалбоподателят "Мак-В" ЕООД е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбата е подадена на основание чл. 120, ал. 1 и 2 от ЗОП пред надлежен орган от надлежна страна в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, считано от 30.10.2009 г. и е процесуално допустима. Жалбоподателят развива доводи за това, че в предварителното обявление за обществената поръчка възложителят не е заложил информацията, която е публикувана в обявлението за откриване на обществената поръчка, обнародвано в електронната страница на ДВ под номер № 5/10.09.2009 г. Твърдението следва да се остави без разглеждане като процесуално недопустимо, поради изтичане на законоустановения 10-дневен срок за обжалване. Видно от установените факти предварителното обявление е публикувано на 27.02.2009 г. в официалните регистри на АОП и официалния вестник на ЕС, а обявлението като част от решението за откриване на процедурата е публикувано в електронната страница на ДВ на 10.09.2009 г., като и за двете възможността да бъдат обжалвани започва да тече от момента на тяхното публикуване. В този смисъл, законоустановеният срок за обжалване е изтекъл и твърдението е процесуално недопустимо. Разгледана по същество е неоснователна. Жалбоподателят обжалва Решение № РД-64-Р-67/30.10.2009 г. на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител за изпълнение на обществена поръчка с предмет: "Доставка на костюми зимни специални". С решението жалбоподателят е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбоподателят оспорва мотивите, с които е отстранен от участие, като твърди, че е невярно обстоятелството, че е предложил варианти на офертата си, както и че не се е придържал точно към изискванията на възложителя, тъй като образецът на възложителя съдържа графи "изискано от възложителя" и "предложено от участника", което означава, че участникът следва да представи своите параметри. Твърдението е неоснователно. Съгласно изискванията на възложителя, описани подробно в техническата спецификация, част от документацията за участие, облеклата, предмет на обществената поръчка трябва да отговарят на строго определени параметри, въведени чрез описание на изделията и начина им на изработка, чрез действащите в тази област български и хармонизирани европейски стандарти, както и чрез документите, с които техническите параметри на облеклата се доказват, издадени от акредитирани лаборатории. Съгласно заданието е посочена графа "изискано от възложителя", като в нея са уточнени единствено допустимите отклонения от посочените параметри, които се приемат от възложителя и то на база представени доказателства от акредитирани лаборатории (протоколи от изпитване, анализни свидетелства, сертификати във връзка със съответствието на готовите изделия спрямо действащите стандарти). По-специално, това са допустими отклонения, посочени в техническата характеристика на платовете (за вложения памучен плат, памучен тип хастар, трудногорим памучен плат), като във всички останали случаи възложителят не допуска отклонение от заложените технически параметри, а изисква декларираните обстоятелства, както и представените образци да съответстват точно на техническото задание. В този смисъл, предложенията на участниците не следва да се отклоняват от параметрите, които следва да се съблюдават точно (т. е. трябва да има пълно покритие между изискано и предложено), а там, където са посочени допустими отклонения, предложенията на участниците следва да са в посочените от самия възложител граници. Жалбоподателят твърди, че в графата "предложено от участника", последният не може да препише еднозначно всички размери, дадени от възложителя, а трябва да предложи такива, които се вписват в параметрите, дадени от възложителя и които отговарят на параметрите от протоколите от изпитване на акредитирана лаборатория. Твърдението е неоснователно. Твърди се, че видно от посочените протоколи от изпитване по конкретните обособени позиции, че посочените от него параметри изцяло се вписват в параметрите, посочени в документацията. Твърдението е неоснователно. Действително участникът декларира данни от изпитвателни лаборатории, но те трябва да отговарят на стойностите, посочени от възложителя, като допустимото отклонение е само по отношение на тези характеристики на готовите изделия, относно които възложителят е посочил възможни отклонения. В противен случай, офертата на участника не отговаря на условията на възложителя и това е основание тя да бъде отстранена съгласно нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно протокола на комисията на възложителя, същата е предложила участника "Мак-В" ЕООД за отстраняване, тъй като участникът е оферирал други параметри на платовете и е предложил различни цветови нюанси, които са различни от тези, посочени от възложителя. Посочените от страна на оценъчната комисия мотиви са законосъобразни в съответствие с изискванията на закона и на условията на документацията. Възложителят е заложил като изискване участниците да представят изделията си в четири цвята - тъмно син, маслено зелен и черен и камуфлажен цвят. В техническото задание точно са посочени цветовите нюанси по зададени координати от възложителя, а именно: за тъмно син цвят: х= 0.2773, у = 0.2869, Х=2.93, Y = 3.03, Z - 4.60, ?Е ?2 и приблизителен пантонен номер № 19-4019 ТР, за черен цвят: х = 0.3014, у = 0.3195, Х=2.39, Y =2.53, Z =3.01, ?Е ? 2, и приблизителен пантонен № 19-4305 ТР, за маслено зелен цвят: х = 0.2743, у = 0.3233, Х = 2.69, Y = 3.17, Z = 3.94, ?Е? 2, и приблизителен пантонен № 19-4906 ТР, за камуфлажен цвят с приблизителни пантонни номера съответно: № 16-1315 ТР за фон каки, № 19-0309 ТР за зелен цвят и № 19-1118 ТР за тъмно кафяв. Съгласно така посочените координати параметрите са точно дефинирани и не се допуска отклонение от тях. Видно от декларираните от участника данни, същият е посочил координати на цветове, различни от зададените от възложителя. За позиции 1, 2, 3 и 4 участникът " Мак-В" ЕООД е предложил: за тъмно син цвят: х=0.2685, у=0.2802, Х=2.51, Y= 2,61, Z=4.21, ?E= 1,575 и приблизителен пантонен номер № 19-4019 ТР, за черен цвят: х=0.3065, у=0.3254, Х=2.36, Y= 2.51, Z=2.84, ?Е=0,962 и приблизителен пантонен номер № 19-43 05 ТР, за маслено зелен цвят: х=0.2772, у=0.3255, Х=2.43, Y= 2.86, Z=3.49, ?Е=4,269 и приблизителен пантонен номер № 19-4906 ТР, за камуфлажен цвят с приблизителни пантонни номера съответно: № 16-1315ТР за фон каки, № 19-0309 ТР за зелен цвят и № 19-1118ТР за тъмно кафяв. По същия начин са посочени координатите за трудногоримия плат по позиция 5: тъмно син цвят - с приблизителен пантонен № 19-4025 ТР и с цветни координати на зададени от възложителя еталони: х=0.2861, у=0.2902, Х=3.19, Y=3.24, Z=4.72, ??2. Участникът е предложил тъмно син цвят - с приблизителен пантонен № 19 - 4025 ТР и с цветни координати на зададени от възложителя еталони: х = 0.2870, у = 0.2949, Х = 2,96, У = 3.04, Z = 4.31, ?Е = 1,269. Видно е, че участникът е предложил координати на цветове, различни от посочените от възложителя, при условие, че техническата спецификация е задължителна за участниците и по отношение на заложените цветови координати не се допуска отклонение. По този начин офертата не отговаря на условията на възложителя и е достатъчно основание същата да бъде отстранена въз основа на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение на изискването на възложителя относно маслено зеления цвят да е ?Е ? 2, участникът е декларирал ?Е=4, 269, но твърди, че е допусната техническа грешка, същото е неоснователно. Действително по позицията участникът е посочил в техническата спецификация ?Е=4, 269, но видно от приложения протокол от проведените тестове в акредитирана изпитвателна лаборатория в него е посочена стойност ? Е = 1.189. Съгласно Протокол № 27629/05.10.2009 г. от изпитвателната лаборатория, обаче, в него са посочени координати на декларирания маслено зелен цвят за позиции 2, различни от посочените в техническата оферта на жалбоподателя, а именно х = 0.2763, у = 0.3249, Х = 2,46, У = 2,8 9, Z = 3.55, което е различно от посоченото от участника по същата позиция. По този начин се получава разминаване между декларираното от участника в техническата оферта и приложените протоколи от изпитване на самите образци. Комисията на възложителя е констатирала, че има несъответствие между техническото задание на възложителя и предложенията в офертата на "Мак - В" ЕООД по отношение на маса, гъстина и количествен състав. Така например за платовете по позиции 1, 2, 3 и 4 изискванията на възложителя за специфична площна маса са 250 с 10, докато участникът е посочил 257, 44с 0,8, за гъстина изискването на възложителя е основа 550 с 10 и за вътък 220 с 10. Участникът е посочил основа 552 с 2 и вътък 222 с 2. По отношение на количествения състав изискването на възложителя е за 33/67 П/ПЕ с 3%, докато участникът е декларирал 32, 69/67,31 П/ПЕ с 1%, което не съответства на посочените от възложителя допустими отклонения. По същия начин по отношения на изискванията към вложения памучен тип хастар по отношение на количествения състав възложителят е заложил изискване за 80/20 П/ПЕ с 3%, докато участникът е декларирал 79, 43/20, 57% П/ПЕ с 1%, за специфична площна маса изискването е 120 с 10, докато участникът е декларирал специфична площна маса от 116, 8 с 0,5. По отношение на гъстината възложителят е заложил за основата параметри от 280 с 10, вътък от 260 с 10, докато участникът е предложил 282 с 2 и 266 с 2, което отново не съответства на посочените от възложителя допустими отклонения. Подобна ситуация се наблюдава относно същите технически характеристики и по отношение на позиция 5. Възложителят е заложил като изискване относно специфична площна маса от 330 с 10 и относно гъстината основа от 450 с 10, вътък 210 с 10. Участникът е предложил специфична площна маса от 332,07 с 0,6 и гъстина от 444 с 0,2 и вътък 212 с 0,2. Констатираните несъответствия са достатъчно основание офертата на жалбоподателя за бъде отстранена съгласно нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбоподателят твърди, че незаконосъобразно членовете на комисията са направили измервания на представените образци, тъй като те не са оторизирана институция, нито имат компетенции да се произнесат по размерите. Твърдението е неоснователно. Съгласно документацията възложителят е посочил, че образците на участника трябва напълно да съответстват на изискванията, посочени в техническата спецификация. Образците на участника трябва напълно да съответстват на технологичните и конструкционни изисквания на възложителя. Посочено е, че несъответствието на образците на участника с техническата спецификация и образците на възложителя е основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в процедурата. Съгласно техническата спецификация възложителят детайлно е описал начина на изработка на изделията /конструкция, размери на джобове, яка, гайки и т. н./, които следва стриктно да се спазят от страна на участниците, тъй като образците са модел на готовите изделия и показват по какъв начин са спазени изискванията на възложителя, как ще изглеждат готовите облекла. Поради обстоятелството, че в техническата спецификация са уточнени подробно размерите, ширината в мерни единици (см и мм, размер на представените образци) и тъй като възложителят е заложил условие образците напълно да съответстват на техническото задание, тези изисквания няма как да бъдат уточнени по друг начин освен като се направят измервания от страна на членовете на комисията, като оторизирана комисия от страна на възложителя. Още по-вече, че в случая, се касае за униформено облекло, при което е недопустимо дори минимални отклонения от заложените изисквания и технически параметри. Законосъобразно комисията на възложителя е проверила дали образците съответстват на техническото задание и дали условията са спазени от участниците, още повече че несъответствието на образците с техническото задание е самостоятелно основание за отстраняване на участника. В случая, КЗК не намира нарушение при така извършените действия от страна на оценъчната комисия. Отделно от това, в документацията е посочено, че образците на изпълнителя се подпечатват от двете страни по договора, като служат за образци по време на неговото изпълнение. Това показва, че образците и тяхното съответствие с условията на възложителя са неразделна част от договора и представляват модел по какъв начин ще бъде изпълнено заданието на възложителя. В този смисъл, КЗК не намира нарушение при извършване на посочените действия. Жалбоподателят твърди, че не са изложени мотиви по отношение на отстраняването на участника по позиция 5. Твърдението е неоснователно. Видно от установените обстоятелства оценъчната комисия е констатирала несъответствие на офертата на участника по позиция 5 по отношение на предложените параметри относно количествен състав, гъстина и площна маса на оферираните платове, които не съответстват на условията на възложителя и което е основание офертата да бъде отстранена от участие в процедурата. Въз основа на гореизложеното, Решение № РД-64-Р-67/30.10.2009 г. на Заместник-министъра на вътрешните работи за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на костюми зимни специални" не страда от релевираните от жалбоподателя пороци и следва да бъде оставено в сила. С Определение от 12.11.2009 г. КЗК е оставила без уважение искането за налагане на временна мярка, което е обжалвано пред ВАС в законоустановения 7-дневен срок за обжалване и не е влязло в сила. Няма данни за сключен договор. Въз основа на гореизложеното, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решението си. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение като незаконосъобразно, изразяващи се в следното: КЗК неправилно приема, че срокът за оспорване на незаконосъобразното възползване от съкратените срокове за възлагане на обществената поръчка на база предварително обявление е преклузивен, поради което оспорването е просрочено. Счита, че с оглед характера на порока е недопустимо обявената поръчка по този начин да породи правни последици. Решението касае сериозен обществен интерес, свързан с адекватно зимно облекло на полицията. Ако изискванията към цветовете на облеклата се изместят от данните от протоколите за изпитване към субективната преценка на членовете на комисията, продиктувани от нелегитимни интереси, то полицията ще се окаже в невъзможност да изпълнява адекватно очакванията е на обществото от закрила от посегателства. Безусловно - на база изискванията на самия възложител за попълване на графа - предложено от участника - и на база данните от протоколите за изпитването е установено, че участникът "Мак-В" ЕООД - гр. Габрово, е отговорил на изискванията на възложителя, последният, въпреки това, го е отстранил от участие. За какви варианти на участника може да става въпрос, когато самият възложител го задължава да предложи своите варианти. Следва да се има пред вид, че в графа "Предложено от участника", последният не следва да препише еднозначно всички размери, дадени от възложителя, а трябва да предложи такива, които се вписват в параметрите, дадени от възложителя и които отговарят на параметрите от протоколите за изпитване, издадени от акредитирана лаборатория. Мотивите към решението не са и правно издържани с твърдението, че участникът не се е придържал точно към обявените от възложителя условия. Следва да се обърне внимание на факта, че на образци, утвърдени с Европейски стандарти, представени от участника, се противопоставят измервания, направени от членовете на комисията, които нито представляват оторизирана институция, нито имат компетентност да се произнасят по размерите, нито разполагат със средства за безусловно и оторизирано измерване. Ответните страни: Зам.-министърът на вътрешните работи и КЗК, както и заинтересованите страни: "Вьор-Андонов" ЕООД, "Техномаркет Меркурий" ЕООД и "Софитекс" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила подробно данните по преписката и доводите на страните и направените от нея изводи са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Правилно КЗК не е разгледала доводите на жалбоподателя във връзка с твърдението му за допуснати нарушения при приемането на изискванията и обявяването на решението за откриване на процедурата. Разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП /изм. вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ, бр. 52/2010 г./, регламентира самостоятелно обжалване на всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Срокът за обжалване решението за откриване на процедурата е изтекъл и правилно КЗК е приела, че е недопустимо разглеждането на доводите във връзка с него в настоящото производство, образувано по жалба срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, поради изтичането на преклузивния срок за оспорване. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за неправилно възприемане на данните по преписката от КЗК и несъобразяване с образеца, представен от самия възложител и съдържащите се в него две графи: "Изискано от възложителя" и "Предложено от участника". Жалбоподателят тълкува неправилно този образец, като счита, че предложението на участника може да се отклонява от изискванията на възложителя. Изискванията на възложителя са задължителни за участника и неговото предложение следва да се придържа към тях. В описаната фактическа обстановка в решението на КЗК много подробно са описани техническите и функционални изискванията на възложителя, отразени в Обявлението и документацията, както и предложенията на жалбоподателя по отделните позиции /от 1 до 5/ и правилно е прието, че констатациите на комисията за несъответствието на предложението с изискванията на възложителя отговарят на действителното фактическо положение. Несъответствието е както по отношение на декларираните от участника данни за координатите на платовете, така и в предложените образци на облеклата. Констатирано е несъответствие между техническото задание на възложителя и предложенията в офертата на "Мак-В" ЕООД относно маса, гъстина и количествен състав, в цветовете и др. Предложените от жалбоподателя образци на готовите изделия по позиции 1,2,3 и 4 не са били съобразени със стандартните обемни данни за мъже съгласно БДС 12699-86 /например - не е спазена вътрешната дължина на панталона на клина-таблица 7 за ръст 176/104 от същия/, за констатирането на което не са необходими някакви специални познания. В техническата спецификация възложителят детайлно е описал начина на изработка на изделията, уточнени са размерите, ширината и мерните единици /см и мм размер на представените образци/ и изпълнението в тези размери е преценено правилно от комисията, която е оторизирана от възложителя. Представените образци служат за образци и по време на изпълнението на договора. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС напълно възприема и не намира за необходимо да приповтаря. Налице са били предпоставките на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която "комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Възложителят е възприел мотивите на комисията, което изрично е посочил в оспореното решение, като е изложил и самостоятелни мотиви за отстраняването от участие на жалбоподателя. По изложените съображения жалбата се явява неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно, следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е /изм./ от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV отделение,