Решение № 1889 от 19.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14213/2015 г.

Решение № 1889 от 19.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14213/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росен Василев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на външните работи, гр. София ул. "Александър Жендов" № 2, подадена чрез юрисконсулт Ива Василева, против решение № 11623/4.11.2015 г. постановено по адм. дело № 14198/2014 г. по описа на ВАС, тричленен състав, пето отделение, с което е отменен мълчалив отказ на министъра на външните работи да издаде заповед за назначаване на А. А. В. на длъжност "дипломатически служител - IV степен" в отдел "Икономически, финансови и административни въпроси на ООН", в дирекция "ООН и сътрудничество за развитие" на Министерство на външните работи, преписката е върната на административния орган за произнасяне съобразно изложените мотиви и са присъдени разноски. В жалбата се излагат доводи за неправилност на постановеното решение поради нарушени на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържа се, че не следва да се обсъжда дали кандидатът отговаря на изискванията за заемане на длъжността или не, първоинстанционният съд не е установил правилно кои са правнорелевантните факти. Счита, че липсата на изрично учредена форма на контрол на действията на конкурсната комисия не следва да се тълкува като възможност чрез решението си тя да задължава органът по назначаването да издаде един незаконосъобразен акт. Сочи, че след конкурса и настъпила трансформация на длъжността. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на подадената жалба. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - А. В. чрез пълномощника си адвокат Г. изразява становище за неоснователност на оплакванията. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Поддържа, че разпоредбата на чл. 46, ал. 9 от Наредба № 2 от 17.07.2008 г. за условията и реда за провеждане на конкурси за дипломатически служители изключва от съдебен контрол самото оценяване на кандидата по съществото на проведения изпит, но не и всяка друга преценка като част от проведената процедура с оглед нейната законосъобразност. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационната жалба за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страни, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение ВАС, тричленен състав на пето отделение е отменил мълчалив отказ на министъра на външните работи да издаде заповед за назначаване на А. А. В. на длъжност "дипломатически служител - IV степен" в отдел "Икономически, финансови и административни въпроси на ООН", в дирекция "ООН и сътрудничество за развитие" на Министерство на външните работи, върнал е преписката на административния орган за произнасяне съобразно изложените мотиви и е присъдил разноски. За да постанови този резултат тричленният състав е приел, че министърът на външните работи, в качеството на орган по назначаването, при наличието на обявен и проведен конкурс за назначаване на един дипломатически служител-IV степен в отдел "Икономически финансови и административни въпроси на ООН" по реда на чл. 26, ал. 2 от Закона за дипломатическата служба /ЗДС/ и чл. 44, ал. 3 и 4 от Наредба № 2/2008 г. за условията и реда за провеждане на конкурси за дипломатически служители /Наредбата/, следва да издаде акт за назначаване на спечелилия конкурса кандидат съгласно чл. 44, ал. 11 от Наредбата. Нормата е императивна и предписва на органа по назначаването задължително поведение. В случая такъв акт не е издаден, като бездействието на органа формира мълчалив отказ. Като такъв е отменен и административната преписка е върната за произнасяне, при дадени задължителни указания на съда по тълкуването и прилагането на закона. Решението е правилно. Между страните липсва спор относно факти. Спорът е правен и се свежда до правилното тълкуване и прилагане на разпоредбите на Закона за дипломатическата служба /ЗДС/. Настоящата инстанция намира, че въз основа на изяснената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е постановил решението си изцяло в съответствие с приложимия материален закон. Изложените в тази връзка съображения, подкрепящи направения извод, че обжалваният в първоинстанционното производство мълчалив отказ е незаконосъобразен, като постановен от компетентен орган, но в противоречие с материалния закон и неговата цел, се споделят от настоящата инстанция. Разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 2 от Закона за дипломатическата служба /ЗДС/ задължава министърът на външните работи да назначи на съответната дипломатическа длъжност в състава на дипломатическата служба за неопределено време служителят, спечели конкурса за конкретна длъжност по чл. 26, ал. 2, като със заповедта за назначаване му определя и съответен на тази длъжност дипломатически ранг. Съгласно чл. 46, ал. 9 от Наредбата преценката на комисията и класирането на кандидатите не подлежи на съдебен контрол. Участвалите в проведения конкурс кандидати, които не са класирани на първо място, могат да възразят пред министъра на външните работи в 7-дневен срок от получаването на протокола на комисията. При основателност на възраженията министърът прекратява конкурсната процедура и насрочва нов конкурс, като това решението не подлежи на съдебен контрол /чл. 46, ал. 10 от Наредбата/. При отсъствието на тази хипотеза конкурсната процедура се счита за приключила. Министърът на външните работи е обвързан от разпоредбата на чл. 46, ал. 11 от Наредбата и е длъжен да издаде заповед за назначаване на спечелилия конкурса кандидат. В конкретния случай, конкурсната процедура за длъжността е проведена в съответствие с изискванията на чл. 26, ал. 2 от ЗДС и Наредбата, и е приключила с решение по Протокол от 9.09.2014 г. на комисията, назначена със Заповед № ЧР 95-00-181 от 3.07.2014 г. на министъра на външните работи за провеждането му, с което е предложено на министъра на външните работи на длъжността "дипломатически служител - IV степен" в отдел "Икономически, финансови и административни въпроси на ООН", в дирекция "ООН и сътрудничество за развитие" да бъде назначен Александър Войников. Следователно, изпълнена е хипотезата на чл. 29, ал. 1, т. 2 от ЗДС вр. с чл. 46, ал. 11 от Наредбата. Императивната редакция на текста сочи на недвусмислено разпоредено задължение за издаване на посочения акт, при двете изпълнени условия - завършена процедура и класиран на първо място кандидат. В този случай министърът действа в условията на обвързана компетентност. След като министърът не е прекратил процедурата и не е насрочил нов конкурс съобразно чл. 46, ал. 10 от Наредбата, в качеството си на орган по назначаването следва да издаде акт за назначаване на спечелилия конкурса кандидат съгласно чл. 46, ал. 11 от наредбата. В този случай министърът действа в условията на обвързана компетентност /вж. решение № 5092/11.04.2014 г. на 5-членен състав, втора колегия, по адм. дело № 796/2014 г. на ВАС/. Правилно е прието от тричленният състав на ВАС, че доводите на процесуалния представител на министъра, свързани с това, че В. не отговаря на изискванията за назначаване на длъжността, не следва да бъдат обсъждани. Същите са свързани с условията за участие и допускането на кандидата до участие в конкурса, който не е предмет и не би могъл да бъде предмет на настоящото производство. Проведената конкурсната процедура от комисията не подлежи на съдебен контрол (чл. 46, ал. 9 от Наредбата). Ирелевантно е и възражението относно трансформирането на длъжността в друга, считано от 25.04.2015 г., тъй като законосъобразността на мълчаливият отказ следва да се преценява към момента на неговото издаване, респ. към момента, в който органът е бил длъжен да се произнесе (чл. 142, ал. 1 от АПК). Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде потвърдено като обосновано, законосъобразно и правилно, а касационната жалба оставена без уважение като неоснователна. Предвид изхода на спора в тежест на касатора следва да бъдат поставени направените пред настоящата инстанция разноски, заявени от ответника по касационната жалба, които съобразно доказателствата по делото възлизат на сумата от 600,00 /шестстотин/ лева. Искането за намаляване поради прекомерност на така претендираната сума е неоснователно, с оглед на фактическата и правна сложност на спора. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, втора колегия