Решение № 16385 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8362/2019 г.

Решение № 16385 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8362/2019 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /УО на ОПРР/ срещу Решение № 2821 от 24.04.2019 г. на Административен съд София-град (АССГ) постановено по административно дело № 8919/2018 г.

С обжалваното решение е отменено Решение № РД-02-36-843/23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 331, установени са две нарушения – на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , при проведената възлагателна процедура, представляващи нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) като е определена финансова корекция на Община Ботевград в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, по обособена позиция № 2 "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 7 и ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР".

Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че то е неправилно поради нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че решението е постановено въз основа на неправилни фактически констатации и правни изводи, които го опорочават и обосновават незаконосъобразността му. Твърди, че не е взето предвид изразеното от ръководителя на УО на ОПРР становище, относно твърдението на Община Ботевград, че за едно и също нарушение са наложени четири финансови корекции. Излага подробни съображения в подкрепа на становището си, че това твърдение е изцяло неоснователно. Оспорва извода на съда, че решението на УО на ОПРР, предмет на дело № 8919/2018 г. на АССГ е издадено в нарушение на чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Сочи, че по делото са представени доказателства, че проектът е изпълнен със средства предоставени по четири договора за безвъзмездна финансова помощ. Моли оспорваното решение да се отмени и да се потвърди решението на УО на ОПРР. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касация – Община Ботевград оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмена защита. Счита, че обжалваното първоинстанционно решение е правилно и законосъобразно постановено, като не страда от посочените в касационната жалба пороци. Моли жалбата да се отхвърли, а решението да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение намира, че касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна следното: Община Ботевград е обявила открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); с предмет "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 от Закона за енергийна ефективност (ЗЕЕ) и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1 – 7 и ал. 3 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции. По обособена Позиция 1 Община Ботевград е сключила договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, с предмет "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 от Закона за енергийна ефективност на жилищни и административни сгради". По Позиция 2 Община Ботевград е сключила договор от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, с предмет "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 - 7 и ал. 3 ЗУТ".

Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 331, на Община Ботевград е предоставен срок за бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция, от която възможност общината се е възползвала. Представила е бележки и възражения, в които са изложени подробни мотиви за липса на твърдените нарушения.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, като в тази връзка се е позовал на Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и Заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Посочил е, че актът е издаден в предвидената от закона писмена форма, съдържа фактическите и правни основания, относими към издаването му, както и законоустановените реквизити. Приел е, че при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения. В тази връзка е посочил, че са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като на общината е осигурена възможност преди издаването на решението за определяне на финансова корекция да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на същата. Обсъдено е възражението на жалбоподателя за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в съвместяването в едно производство, завършващо с един и същ акт, на производството по Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. и това по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като същото е прието за неоснователно.

Във връзка с направеното от жалбоподателя (ответник по касация) възражение, че са издадени четири решения за налагане на финансова корекция за установени едни и същи нередности при провеждането на обществената поръчка, съдът е посочил следното:

1. С решение № РД-02-36-841/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност № 332 във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1 – 7 и ал. 3 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС по обособена позиция № 2. При оспорване на същото по съдебен ред е образувано адм. дело № 12188/2018 г. на АССГ, Трето отделение, по което е постановено решение, невлязло в сила.

1. С решение № РД-02-36-842/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност № 354 във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, по обособена позиция № 2. По оспорване на същото е образувано адм. дело № 8708/2018 г. на АССГ, Трето отделение, по което е постановено решение, невлязло в законна сила.

1. С решение № РД-02-36-844/23.07.2018 г. е приключен сигнал за нередност № 333 във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции, за нарушение на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв. без ДДС по обособена позиция № 2. Образувано е адм. д. № 8864/2018 г. на АССГ, Трето отделение, постановеното по него решение също не е влязло в сила.

С оглед изложеното е приел, че в случая са наложени финансови корекции за едни и същи нарушения, но по различни сигнали. Решенията са издадени в един и същи ден, но имат поредни номера, което позволява да бъде определено с кое от тях е наложена първата финансова корекция, а именно Решение № РД-02-36-841/23.07.2018 г., с което е приключен сигнал № 332, във връзка с установени нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); при възлагане на обществена поръчка по ЗОП (отм.); чрез открита процедура по ЗОП (отм.); , с предмет: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград по ОПРР с две обособени позиции. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 26.05.2016 г. с изпълнител "Технострой-Инвестконсулт" ЕООД на стойност 119 815, 92 лв., без ДДС, по обособена позиция № 2. Позовавайки се на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът е посочил, че с издаването на процесното решение е нарушена забраната за налагане на повече от една финансова корекция за една и съща нередност. По тези съображения е отменил решение № РД-02-36-843/23.07.2018 г. на УО на ОПРР.

Решението е неправилно.

Основателно е възражението в касационната жалба, че решението е постановено въз основа на неправилни фактически констатации, което от своя страна е довело до погрешни правни изводи.

Изводът на съда, за да отмени оспорваното решение, че с издаването му е нарушена забраната за налагане на повече от една финансова корекция за една и съща нередност – чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е неправилен. Същият е направен, без да са обсъдени изложените съображения и представените по делото от ответника доказателства, във връзка с твърдението на Община Ботевград за наложени четири финансови корекции за едно и също нарушение.

По делото е представен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /АДПБФП/ № РД-02-37-182/11.10.2016 г., рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0159-С01 сключен между Община Ботевград и Министерство на регионалното развитие и благоустройството, УО на ОПРР (186-201 от делото), който договор е посочен в процесното решение № РД-02-36-843/23.07.2018 г. на ръководителя на ОП на ОПРР - на стр. 4, преди мотивите на административния орган. Посочено е, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител в размер на 26 884, 80 лв. с ДДС, в рамките на АДПБФП № РД-02-37-182/11.10.2016 г. Същият договор е посочен и във "Форма за изчисление на финансова корекция" № 279/16.07.2018 г. (л. 249 от делото). Изрично е посочено, че финансовата корекция е във връзка със сигнал № 331. Посочен е предметът на обществената поръчка, стойността на договора, както и стойността на разходите по договора в рамките на АДПБФП № РД-02-37-182/11.10.2016 г. От намиращите се на лист 342-344 от делото "Форма за изчисляване на финансова корекция" № 282/16.07.2018 г.; № 281/16.07.2018 г.; № 280/16.07.2018 г. се установява, че финансовите корекции са наложени по административни договори съответно с рег. № РД-02-37-249/9.11.2016 г., № BG16 RFOP001-2. 001-0171-С01 по сигнал за нередност № 354; рег. № РД-02-37-236/01.11.2016 г. № BG16 RFOP001-2. 001-0176-С01 по сигнал за нередност № 333; рег. № РД-02-37-250/09.11.2016 г. № BG16 RFOP001-2. 001-0168-С01 по сигнал за нередност № 332.

По делото са представени два договора без номер от 26.05.2016 г. сключени между Община Ботевград в качеството на възложител и "Технострой - Инвестконсулт" ЕООД в качеството на изпълнител. Видно от отразеното в чл. 2 на първия договор (на лист 119-123 от делото) предмет на договора е изпълнението от страна на изпълнителя на услуга с предмет "Обследване на енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 – 7 и ал. 3 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград", по ОПРР, Обособена позиция 2: "Извършване на обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 – 7 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград, по ОПРР". Видно от отразеното в чл. 1 на втория договор (на лист 308 - 312 от делото) предмет на договора е изпълнението от страна на изпълнителя на услуга с предмет "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 от ЗЕЕ и обследване на сгради за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 – 7 и ал. 3 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти съгласно чл. 176а ЗУТ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград", по ОПРР, Обособена позиция 1: "Обследване за енергийна ефективност и сертифициране по чл. 48 ЗЕЕ на жилищни и административни сгради на територията на гр. Ботевград, по ОПРР". Между страните не се спори, че двата договора са сключени в резултат на проведена една обществена поръчка, което се установява и от представените по делото доказателства – решението за откриване на обществената поръчка, утвърдената документация за участие в процедурата (лист 268-307 от делото). Средствата за заплащане по сключения договор са предоставени на общината с цитираните по-горе договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Финансовата корекция е средство за отмяна (изцяло или частично) на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Според разпоредбата на чл. 71, ал. 2 ЗУСЕСИФ финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Финансовите корекции наложени с четирите решения: № РД-02-36-843/23.07.2018 г., № РД-02-36-841/23.07.2018 г., № РД-02-36-842/23.07.2018 г., № РД-02-36-844/23.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, касаят една и съща обществена поръчка, в резултат на която е сключен един договор от 26.05.2016 г. - относно Обособена позиция 2, но безвъзмездната финансова помощ е предоставена по различни административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, посочени във всяко от решенията. По делото не са представени всички договори за безвъзмездна финансова помощ (представен е само договорът по процесното решение), за което съдът е дължал указания към ответника, на основание чл. 171, ал. 4 АПК. Но и без представянето на тези договори е видно, че финансовите корекции по четирите решения касаят безвъзмездна финансова помощ по различни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: Решение № РД-02-36-843/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0159-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на Община Ботевград; Решение № РД-02-36-841/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0168-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 2"; Решение № РД-02-36-842/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0171-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 3"; Решение № РД-02-36-844/23.07.2018 г. касае договор рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0176-С01, проект "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Ботевград – етап 4". С всяко от тези четири решения се приключва отделен сигнал за нередност. Следователно, финансовата корекция по всяко от решенията е наложена по различен договор за безвъзмездна финансова помощ и не е нарушена забраната по чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ, както е приел съдът.

Като е отменил оспореното пред него решение само на основание нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ и като не е изложил мотиви за материалната законосъобразност на акта, съдът е допуснал съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 от АПК. Отмяната на акта, при липса на каквито и да било правни изводи на съда по съществото на спора, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението на първоинстанционния съд да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да се произнесе по оспорването, като изложи мотиви по всички правнорелевантни факти, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 от АПК. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения и законосъобразно ли е определен размера на финансовата корекция за всяко от тях.

По искането на касатора за присъждане на разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд, съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение