Решение № 6251 от 12.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Минерални бани срещу Решение 768 от 15.11.2022 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 390/2022 г., с което e отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-387/08.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Минерални бани срещу Решение РД-02-14-387/08.04.2022 г. на директора на дирекция Управление на териториалното сътрудничество към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по договор 191-С/01.09.2020 г. с изпълнител ДЗЗД Пи Ес Стройконсулт на стойност 573 400 лева без ДДС или 688 080 лева с ДДС. Предмет на договора е: Инженеринг проектиране, авторски надзор и строителство на обект Основен ремонт на обществена баня в [населено място] . Договорът е сключен след проведена обществена поръчка, открита на 20.03.2020 г.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Мотивиран е с констатации за следните нарушения:

1. ограничителни критерии за подбор нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Възложителят е заложил следните изисквания в обявлението и документацията за участие:

1. 1. Участникът трябва да има опит за изпълнение на поръчката през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Минимално ниво под дейност, сходна с предмета на поръчката, следва да се разбира проектиране на нова сграда или основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

1. 2. Участникът трябва да има опит за изпълнение на поръчката - през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Минимално ниво - под дейност, сходна с предмета на поръчката, следва да се разбира строителство на нова сграда/основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени сгради и сгради с обществено предназначение.

Според административния орган така заложените изисквания са ограничителни. Изискването за изпълнение на услуга със сходен/идентичен предмет, а именно уточнение, че за сходен/идентичен предмет с този на поръчката следва да се разбира проектиране или строителство на нова сграда/основен ремонт/реконструкция и преустройство на жилищни, смесени и сгради с обществено предназначение, е ограничително, тъй като е заложено кумулативно изискване участниците да имат опит в проектиране и строителство не само на сгради или основен ремонт или реконструкция, а и преустройство на жилищни такива, но и смесени и такива с обществено предназначение.

При формулирането на дейностите, сходни с предмета на поръчката, възложителят е използвал едновременно съюзите или (предпоставящ алтернативност) и и (предпоставящ кумулативност). Използва е и графичният знак / , който също предполага алтернативност. Така възложителят е допуснал по отношение на проектирането участникът да има опит алтернативно при изграждането на нова сграда или при извършването на основен ремонт/реконструкция, но всяка една от двете алтернативи следва да е налице кумулативно с проектирането на преустройство. По отношение на вида на сградата не е допуснал алтернативност изискването е за извършване на посочените дейности спрямо жилищни, смесени сгради и сгради с обществено значение. По този начин възложителят е подходил и по отношение на строителството - допуснал е участникът да има опит алтернативно при извършването на ново строителство или в основен ремонт/реконструкция, но и в двата случая следва да е налице кумулативно и опит с преустройството. По отношение вида на сградата отново не е допуснал алтернативност.

Възложителят има подобен подход и по отношение на изискването за специфичен опит на експерта технически (ръководител). За изпълнение на строителството възложителят изисква технически ръководител с опит като такъв на минимум един обект с предмет, сходен на поръчката, като под последното се разбира строителство или основен ремонт на всеки един вид сграда - жилищна, смесена сграда и сграда с обществено предназначение. Така заложеното изискване също е ограничително.

1. незаконосъобразна методика за оценка нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

От възложителя е избран критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена , поради което и показателите, които ще служат за съставянето на оценката, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнение. В конкретния случай възложителят е посочил като показатели за определяне на оценка по избрания от него критерий единствено сроковете за изпълнение предмета на поръчката и цената. Административният орган не оспорва, че срочното изпълнение е приоритет на възложителя и че е допустимо да бъде посочен като показател за оценка, тъй като попада в изрично изброените по чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Времето, за което една дейност (срок за изпълнение на строителство и срок за изпълнение на проектиране) би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина така формираният единствено от сроковете за изпълнение показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството за изпълнение, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод, че констатациите за допуснатите от бенефициера нередности се подкрепят от събраните по делото доказателства и съответстват на приложимия закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Видно от редакцията на процесните критерии за подбор възложителят изрично е посочил, че за тяхното изпълнение е достатъчно изпълнение на поне една дейност от съответния икономически оператор, а за техническия ръководител минимум един обект. От това уточнение относно минималния брой на дейностите, съответно минималния брой на обектите категорично става ясна волята на възложителя, че изброените дейности, съответно обекти не са в отношение на кумулация. Следователно административният орган и съдът са тълкували неправилно смисъла на заложените критерии за подбор и същите не са ограничителни. По изложените съображения възложителят не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

1. Относно нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Констатацията на органа за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП е необоснована.

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода не е неограничена. Показателите за оценка следва да са избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий.

Срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена - чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:

1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия;

1. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или

1. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Видно от редакцията на цитираната разпоредба горните три групи показатели са предвидени алтернативно, т.е. законодателят не изисква императивно тяхната кумулация при избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена , поради което преценката дали показателят срок на изпълнение е достатъчен като единствен показател за оценка на качеството следва да се извършва във всеки отделен случай в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация. В конкретния случай административният орган не е извършил анализ на спорния показател във връзка с предмета и техническата спецификация на поръчката, а бланкетно е приел, че срокът на изпълнение по принцип няма пряко отношение към предмета и качеството на изпълнение на поръчката. Поради това изводът му, че процесният показател не е достатъчен за оценка на качеството, е необоснован.

В заключение касационната инстанция приема, че административният акт е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 4 АПК поради противоречие с материалноправните разпоредби. Като е отхвърлил жалбата на бенефициера срещу него, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. Решението следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени оспореният административен акт за определяне на финансова корекция.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касационния жалбоподател направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 281,44 лв., от които 275,23 лв. държавна такса, 1 200 лв. адвокатско възнаграждение и 468,60 лв. възнаграждение за вещо лице за първата инстанция и 137,61 лв. държавна такса и 1 200 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като договореният и платен размер с включен ДДС не превишава минималния предвиден в чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд