Решение № 4384 от 21.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15809/2014 г.

Решение № 4384 от 21.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15809/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по три касационни жалби: Жалбата на "Пи Ес Ай" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора е подадена чрез Георги Иванов /представляващ дружеството по Търг. регистър/, против решение № 1461 от 20.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1124/2014 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Русинов и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и се оспорват изводите на Комисията за несъответствие на техническата оферта на касатора с изискванията на възложителя. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъборазно и да потвърди акта на възложителя за обявяване на класирането на участниците и определянето на "Пи Ес Ай" АД за изпълнител на обществената поръчка. Втората касационна жалба е предявена от "Щрабаг" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителни директори Веселин Маринов Господинов и Фиданка Владимирова Гигова. Подадена е чрез упълномощен адв. Маджуров и с нея се оспорва решение № 1461 от 20.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1124/2014 г., в частта, с която е прието, че този участник не отговаря на условията на документацията за участие досежно предложения от него гаранционен срок и в частта, с която органът по преразглеждането е указал прекратяване на възлагателната процедура, поради необходимостта от отстраняване на всички участници. В жалбата и в съдебно заседание излага подробни доводи в подкрепа на твърденията си. Третата касационна жалба е подадена от кмета на община Павел Баня против решение № 1461 от 20.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1124/2014 г. и с нея се развиват подробни аргументи за законосъобразност на атакувания акт за определяне на изпълнител, като се твърди, че класираният на първо място участник изцяло съответства на изискванията на документацията за участие. В съдебно заседание лично кметът Радевски и упълномощен адвокат Стойчева пледират за отмяна на обжалваното решение. Всички касационни жалбоподатели претендират присъждане на направените в спора разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение относно жалбата на кмета на община Павел баня, че е основателна само в частта на възложените за заплащане разноски, а по отношение на другите две жалби заявява становище за отхвърлянето им изцяло, тъй като решението е правилно и КЗК законосъобразно е приела, че "Пи Ес Ай" АД и "Щрабаг" ЕАД подлежат на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради несъответствие на техническите им оферти с предварително обявените условия от възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира всички касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни с правен интерес от оспорване, като жалбите са предявени в преклузивния срок, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора и на кмета на община Павел баня са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1461 от 20.11.2014 г. е отменено решение № РД-688/19.09.2014 г. на кмета на община Павел Баня за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на обект: Рехабилитация на четвъртокласна общинска пътна мрежа: път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово и път SZR 1133/II-56/ Павел Баня - Виден, Община Павел Баня, Област Стара Загора", открита с решение № 311/28.05.2014 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката на участниците, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в това решение. Със същото решение е възложено на кмета на община Павел Баня да заплати направените от "Щрабаг" ЕАД разноски в размер на 30 000 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13.05.2014 г.) и като е разгледала всички релевирани от "Щрабаг" ЕАД възражения е приела, че едно от тях е основателно. Органът по преразглеждането е преценил, че класираният на първо място участник "Пи Ес Ай" АД не отговаря на минималните условия на възложителя при изготвяне и представяне на техническото предложение. От мотивите на обжалваното решение е видно, че КЗК е счела, че техническата оферта на определения за изпълнител участник не съответства на изискванията от документацията за участие, защото "Пи Ес Ай" АД е предвидило поставянето на "сглобяеми тръбни водостоци", въпреки изричното указание на възложителя, че "не се налага изграждането на нови водостоци". КЗК е обърнала внимание на обстоятелството, че в работната програма на този участник е описан начинът на монтиране на сглобяемите тръбни водостоци, която дейност не е включена в предвидените за изпълнение дейности, описани в документацията за участие. С оглед на това КЗК е отразила, че доколкото предложеното от "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора инвестиционно решение не съответства на изискванията от техническата спецификация, този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата за възлагане на обществената поръчка, от което е изведено заключение, че помощният орган на възложителя неправилно е допуснал до разглеждане и оценка техническото предложение на участника, избран за изпълнение на поръчката. Съдът не възприема становището на органа по преразглеждането и го намира за неправилно. Това е така, защото КЗК не е установила вярно фактическата обстановка и е игнорирала правнорелевантния факт, че предметът на процесната обществена поръчка и цялата одобрена от възложителя документация включва рехабилитация на два отделни подобекта: път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово и път SZR 1133/II-56/ Павел Баня - Виден, Община Павел Баня, Област Стара Загора, към които са предявени различни изисквания. В случая КЗК не е разбрала, че в Раздел III от обявената документация за участие "Техническа спецификация " за двата пътя са регламентирани две различни спецификации - в т. 1.1. отделна техническа спесификация за път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово и друга техническа спецификация, обективирана в т. 1.2. относно път SZR 1133/II-56/ Павел Баня - Виден/, които две спецификации се различават съществено. Единствено в т. 1.2. от Раздел III възложителят е предвидил, че "не се налага изграждането на нови водостоци" и това е само по отношение рехабилитацията на път SZR 1133/II-56/ Павел Баня - Виден/. Относно СМР и рехабилитацията на път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово обаче възложителят е отразил изискванията си към техническата оферта в т. 1.1. от Раздел III, в която техническа спецификация липсва гореописаното условие /доколкото КЗК го е възприела като забрана за изграждане на нови водостоци/. В т. 1.1. от Раздел III досежно общински път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово в подраздел "Съоръжения" възложителят е предвидил СМР на малки съоръжения - водостоци и е обективирал волята си, като изрично е вписал в техническата спецификация за визирания път водосток L =2,5 м на км. 2+402. От съществено значение е обстоятелството, че от приложения към документацията за участие Образец № 17 "Количествено-стойностна сметка" /л. 096-101 от папка 1/ е вписано за общински път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово, че е предвидено изграждане на "Тръба водосток с диаметър 50 см за зауствания", което е отразено на ред 15 - 16 от л. 3 на Образец № 17. Посоченият образец е неразделна част от одобрената документация и точното му изпълнение е задължително, както за всички участници във възлагателната процедура, така и за помощния орган на възложителя и за самия възложител. В конкретния случай КЗК изобщо не е обсъждала и съобразила обстоятелството, че предложеният в техническата оферта на "Пи Ес Ай" АД тръбен водосток се отнася единствено за рехабилитация на общински път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово, а не за пътя SZR 1133/II-56/ Павел Баня - Виден/. За пълнота на изложението следва да се отрази и обстоятелството, че самият жалбоподател, който е сезирал КЗК, е представил офертата си, като е предвидил изграждане на тръбен водосток на подобект общински път SZR 1137/I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово, като в изпълнение на изискванията на възложителя в предложената Технологична програма за изпълнение на СМР в А "Обяснителна записка" е предвидил "тръбен водосток ф50 за зауствания". Следователно органът по преразглеждането погрешно е счел, че изграждането на тръбни водостоци не е предвидено от възложителя в документацията за участие по отношение на общински път SZR 1137/ I-6, Калофер - Казанлък/ - с. Александрово, от което е извел неправилен извод за несъответствие на техническото предложение на "Пи Ес Ай" АД с условията на документацията за участие и незаконосъобразно е приложил нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП спрямо участника, който е класиран на първо място и определен за изпълнител на процесната поръчка. Това обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение на КЗК и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на "Щрабаг" ЕАД, като изцяло неоснователна. По отношение на касационната жалба на "Щрабаг" ЕАД настоящият съдебен състав счита, че е НЕОСНОВАТЕЛНА: Горепосоченият касатор обжалва решение № 1461 от 20.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1124/2014 г., в частта, с която КЗК е приела, че този участник не отговаря не условията на документацията за участие относно предложения от него гаранционен срок и същият законосъобразно е отстранен от участие в процесната възлагателна процедура. Становището на "Щрабаг" ЕАД, развито пред КЗК и в касационната жалба е, че вписаният в техническото му предложение едногодишен гаранционен срок за строителните и монтажни работи, които предстоят да бъдат изпълнени отговаря на изискванията на нормата на чл. 20, ал. 4, т. 8, предложение последно от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Според този касатор минималният гаранционен срок за извършен основен ремонт на четвъртокласни пътища и улици е една година, в какъвто смисъл е и неговата оферта. Съгласно образеца на Техническо предложение - Образец № 15 всеки участник трябва да предложи гаранционен срок на изпълнения обект със следния текст: "4. Предлагам следния гаранционен срок: ... (...) години (но не по-малък от гаранционния срок, съгласно Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнение строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти )." От съдържанието на Протокол № 3 от 25.08.2014 г. на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура е видно, че помощният орган на възложителя е описал дейността си, свързана с разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците, като спрямо техническото предложение на участника "Щрабаг" ЕАД е отразено, че е предложен гаранционния срок 1 (една) година, който не съответства на разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/31.07.2003 г., съобразно която за рехабилитация на пътища и улици минималният гаранционен срок е 2 (две) години, тоест участникът е предложил гаранционен срок за рехабилитация на пътя под нормативно определения гаранционен срок. Съдът счита, че КЗК правилно е преценила, че предметът и описанието на процесната обществена поръчка включват рехабилитационни дейности на пътища, поддържани от Община Павел баня, които са част от четвъртокласната общинска пътна мрежа. Предвидените от възложителя дейности в решение № 311/28.05.2014 г. за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие визират разкъртване и изваждане на съществуваща настилка, полагане и уплътняване на пласт битумизиран трошен камък, полагане на асфалтобетонови пластове, стабилизиране на банкета, почистване и възстановяване на отводнителната система. В случая основният спорен въпрос, на който следва да се отговори е какъв е нормативният минимален гаранционен срок на предвидените за извършване рехабилитационни дейности, на който въпрос органът по преразглеждането е отговорил законосъобразно - приложим е текстът на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г., според който минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са: "за автомагистралите - 5 години, републиканските пътища от I, II, III клас - три години, при основни ремонти и рехабилитация - 2 години; за останалите пътища и улици - 2 години, а при основни ремонти - една година". Следователно така формулираната норма изисква минимален едногодишен гаранционен срок за четвъртокласна пътна мрежа една година в случай, че се касае само за основен ремонт, като в останалите хипотези, включващи рехабилитация на пътища и улици изискуемият срок възлиза на две години. КЗК вярно е анализирала легалната дефиниция за "рехабилитация", съдържаща се в § 1 от ДР на приложимата Наредба № 2 от 31.07.2003 г. и е достигнала до обоснован извод, че дейностите, включени в понятието "рехабилитация" по смисъла на тази наредба изцяло съответстват на дейностите, посочени в предмета, описанието и техническата спецификация на процесната поръчка. Съдът не споделя тезата на касатора, че в случая се касае само за "основен ремонт" по смисъла на § 5, т. 42 от ДР на ЗУТ, защото възложителят не препраща към ЗУТ, а към изискванията на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. и наличието на две легални определения за две понятия в два различни нормативни акта говори за различни по вид дейности със своята специфика и особености. От определящо значение в случая е, че възложителят изрично е посочил в предмета на поръчката "Рехабилитация", а не "основен ремонт" и е включил като дейност за изпълнение цялостно възстановяване на асфалтовото покритие на пътя на места. Участникът "Щрабаг" ЕАД не е оспорил по реда на чл. 120 от ЗОП решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и одобрените с него обявление и документация, поради което в настоящото произовдство е недопустимо обсъждането на това дали предвидените за изпъленние дейности съставляват рехабилитация или основен ремонт, само за който е относим едногодишният минимален гаранционен срок за общинските пътища от четвъртокласната пътна мрежа. Съдът счита, че е без правно основание позоваването на кастора на Техническа спецификация на АПИ, доколкото възложителят не препраща към такъв документ, а изрично е посочил, че изискванията му са за спазване на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. Освен това АПИ няма качеството на възложител на процесната поръчка и каквито и указания да е дала, те не са задължителни за настоящия възложител, за КЗК и за съда. По всяка вероятност визираната Техническа спецификация касае друга обявена и проведена обществена поръчка с възложител АПИ, която не е предмет на разглеждане в настоящото съдебно производство. При тези данни решаващият съдебен състав намира, че органът по преразглеждането е извел вярно заключение за законосъобразно отстраняване от участие в процедурата на участника "Щрабаг" ЕАД, гр. София, защото предложеният от него едногодишен гаранционен срок за извършените строителни дейности не съответства на изискването на възложителя да не е по-малък от минималния гаранционен срок съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател "Щрабаг" ЕАД, гр. София за присъждане на направените разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК "Щрабаг" ЕАД, гр. София следва да заплати на община Павел баня направените в хода на процеса разноски - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. На същото основание касаторът "Щрабаг" ЕАД следва да заплати на "Пи Ес Ай" АД направените по делото разноски, включващи внесена държавна такса - 7500 лв. и внесено с фактура и преводно нареждане адвокатско възнаграждание в размер на 2400 лв. Съдът намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на "Щрабаг" ЕАД за прекомерност на претендираното от "Пи Ес Ай" АД адвокатското възнаграждение, защото размерът му е в съответствие с действителната фактическа и правна сложност на спора /претенцията на "Щрабаг" ЕАД за адв. възнаграждение в още по-висок размер - 3464,17 лв./. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,