Решение № 12464 от 10.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9779/2012 г.

Решение № 12464 от 10.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9779/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от "ЕМГ Аутомацион " ООД, гр. Вендeн, Германия, представлявано от Едгар М. Шейфър и Зигфрид Коеп-изпълнителни директори, чрез пълномощника им-адвокат Павлина Вълканова, БАК, против решение № 776/12.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-537/2012 г. Касационната жалба е подадена в законния срок от активнолегитимирана страна и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "ЕМГ Аутомацион" ООД, гр. Венден-Германия, срещу Решение № МТ-04-1440/22.02.2012 г. на Изп. директор на "Мини Марица-Изток " ЕАД за обявяване класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на електро-хидравлични повдигачи", открита с решение № МТ-04-4293/03.11.2011 г. на възложителя. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващи се в следното: КЗК приема, че не може да се направи заключение, че помощният орган на възложителя е осъществил нарушение на ЗОП, като не е отстранил офертата на "Омекском" ЕООД, тъй като: 1.от представените документи от офертата на "Омекском " ЕООД се констатира, че участникът е представил всички изискани от възложителя документи. 2.възложителят е заложил определени изисквания, касаещи производителя на електро-хидравлични повдигачи, а именно: "Участниците да са производител на изделията или упълномощени от производителя на изделията, с които участват, да го представляват в процедурата, включително и като гаранционни условия..". 3.оценъчната комисия е имала право, но не и задължение да изисква разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като реализирането на тази правна възможност изцяло зависи от волята на помощния орган. КЗК не е обсъдила задължението на възложителя да изследва съответствието с определените изисквания, а именно "Участниците да са производител на изделията или упълномощени от производителя на изделията". Производител е всяко физическо или юридическо лице, което е отговорно за проектирането и производството на продукт и за съответствието му с изискванията на закона, с оглед пускането му на пазара и /или пускането му в действие от негово име. В жалбата са изложени множество основания възложителят да изследва налице ли е съответствие с поставените от него изисквания, включително, че по време на провеждане на конкретната процедура по обществената поръчка, на комисията по провеждането и бе представено писмо от 21.12.2012 г., в което сочим, че в рамките на нашата развойна дейност възникнаха права върху обекти на интелектуалната собственост, по-точно закрила на патенти и марки... и е забранено да се реализира копие от тези изделия с използване на посочените наименования. Също така, при устните разглеждания на 03.02.2012 г., както и на 30.12.2011 г., фактът на копирането бе съобщен на участниците. По време на разглеждането на 30.12.2011 г. представители на "ЕМГ Аутомацион" ООД можаха лично да се убедят, че в документацията на участника "Омекском" ЕООД се съдържат факти, документиращи нарушения на правата за защита на патентите и марките. Възложителят е бил длъжен при преценката на офертите и вземане на решението за избор на изпълнител да прецени заложения от него критерий/в случая това е най-ниска цена/ включително и през хипотезата на наличие на защитено право върху търговска марка и/или дизайн, като така вече критерият"най-ниска цена"ще придобие друго измерение. Още повече, че при появата на хипотезата на защитени права, възложителят, именно с оглед на обезпечаване на заложените в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП принципи на свободна и лоялна конкуренция и за равнопоставеност, е следвало да поиска подълнителна информация, респективно-документи от участниците. Защото никой не може да черпи права от собственото си незаконосъобразно поведение, а в случая дори и престъпно такова. В чл. 37, ал. 3, т. 2 от ЗОП относно критериите за най-ниска цена, освен другото се сочи, че те трябва да отговарят на изискванията за технически възможности и квалификация-насоки, пряко обвързани със защитени права върху търговска марка и дизайн, а именно те не са взети пред вид от възложителя. Ответната страна: "Мини Марица-Изток" ЕАД, чрез процесуалния си представител-юрк. Варелова, заявява следното: Моля, да оставите без уважение жалбата. Комисия за защита на конкуренцията след задълбочен и обстоен правен анализ е постановила правилно, законосъобразно и обосновано решение, доколкото става въпрос за жалба по реда на обществените поръчки. Считам, че не са налице основания за отмяна на решението. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по касационната жалба. Ответната страна: "Омексом" ЕООД, чрез пълномощника си-адв. Лазаров, оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила решението на КЗК. Единствените съображения, изложени в жалбата, са за нарушения на търговска марка, за каквито нарушения няма индиции и както в преписката, така и в съдебното производство не са представени доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Жалбата е подадена в срок от надлежна страна и е допустима, като по същество е неоснователна. Решението на КЗК е обосновано и законосъобразно. Същото е постановено в съответствие с чл. 122, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила. Комисията (КЗК) е обсъдила всички наведени от жалбоподателя възражения, като е изложила обосновани мотиви, че не са били допуснати нарушения при провеждане на процедурата за обществената поръчка. Възложителят е въвел изисквания, спазвайки разпоредбите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, като избраният критерий за оценка е най-ниска цена, предложена от участниците. На тази база е извършено и класирането за изпълнител на обществената поръчка. Оценяването на офертите е осъществено изцяло в съответствие с предварително обявените от възложителя условия. КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила обосновани и законосъобразни правни изводи относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка и за неоснователност на оспорването. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, като жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката, обсъдила е доводите на страните и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя. Твърдението на дружеството-жалбоподател е, че "Омексом" ЕООД не може да има качеството на упълномощено от производител лице, тъй като не е изпълнено основното изискване от раздел "Технически възможности" от документацията на обществената поръчка-участниците да са производители на изделията или упълномощени от производителя на изделията, с които участват, да го представляват в процедурата, включително и като гаранционни условия, поради факта, че "Омексом" ЕООД предлага в процедурата изделия, за които противоправно се използват защитените от "ЕМГ Аутомацион" ООД марки. Във връзка с това възражение КЗК подробно е разгледала документите, представени към офертата на "Омексом" в плик № 1 и правилно е установила, че са представени всички документи, изисквани от възложителя-пълномощно от производителя "Флуидотехник" ООД за оторизация на "Омексом" ЕООД, сертификат за внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001:2008,издаден на името на "Флуидотехник" ООД и декларация от управителя на "Омекском" ЕООД, в която е посочено, че предложените електрохидравлични повдигачи ще бъдат произведени от "Флуидотехник" ООД, Сърбия. При тези данни изводът на КЗК, че помощният орган на възложителя не е осъществил нарушение на ЗОП, като не е отстранил офертата на "Омексом" ЕООД е правилен. Правилен е и изводът, че разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП предоставя на комисията, назначена от възложителя право, без да и вменява задължение, да изисква разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като реализирането на тази правна възможност зависи изцяло от волята на помощния орган. Правилно е прието от КЗК, че е извън обхвата на правомощията и произнасянето относно изложените от жалбоподателя възражения за нарушен европейски патент и запазена мярка от производителя, в производството по ЗОП. Правата на жалбоподателя в тази насока следва да се реализират по друг ред, а в настоящото производство не са представени доказателства от дружеството-жалбоподател, които да доказват установяването по съответния ред на твърдяните от него нарушения. Разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 2 регламентира, че оценяването по критериите по ал. 1 се извършва на офертите, които са подадени от участници, за които не са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5 и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 и които отговарят на изискванията за финансово и икономическо състояние, технически възможности и квалификация. В конкретния случай, тъй като е установено, че офертата на определения за изпълнител отговаря на изискванията на възложителя и същият не е отстранен от участие, то правилно тя е била оценена при приетия от възложителя критерий"най-ниска цена". Решението на КЗК е подробно мотивирано и изводите му, след извършения фактически и правен анализ на данните по преписката и приложението на закона, са обосновани и законосъобразни, с оглед на което то следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,