Решение № 15656 от 14.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14056/2018 г.

Решение № 15656 от 14.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14056/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Валмар Спорт" ЕООД чрез процесуален представител адв. Л. Весов, против Решение № 1083 от 4.10.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-739/29.08.2018 г., с което е оставена без уважение жалба от "Валмар Спорт" ЕООД срещу Решение № ЗП-1279/06.08.2018 г. на ректора на Национална спортна академия "Васил Левски" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Реконструкция на спортни терени за тенис № 14 и № 15 по картата на спортните обекти в НСА", открита с Решение № ЗП-1002/31.05.2018 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и процедурата бъде прекратена поради наличие на много дискриминационни условия и критерии. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - Ректора на Национална спортна академия "Васил Левски" в писмено становище и допълнително чрез процесуален представител адв. Вулджев в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира са разноски. Заинтересованата страна - "Динамик Ресурс" ООД, в писмено становище и допълнително чрез процесуален представител адв. Драгиев в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира са разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК е правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № ЗП-1002 от 31.05.2018 г. на ректора на Национална спортна академия "Васил Левски", гр. София, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на спортни терени за тенис № 14 и № 15 по картата на спортните обекти в НСА". Видът на процедурата е "публично състезание". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 31.05.2018 г. В документацията за участие са посочени изискванията към участниците, като релевантни понастоящем са тези по Раздел 4 "Техническа спецификация", точка 2 "Предмет на поръчката", подточка м) и подточка т) е посочено, че реконструкцията на тенис кортовете № 14 и № 15 включва: "м) поставяне на метални колове за предпазно ограждение с височина 3, 5 м от стоманена тръба Ф60/3. 5 мм надеждно закрепени към основата на дълбочина 50 см. Коловете да са обработени с антикорозионен грунд и боя устойчива на атмосферни влияния в стандартен цвят посочен от проектанта. Върху тях отгоре да се монтират уплътнителни капачки, така че във вътрешността на тръбата да не прониква вода. Коловете в ъглите да се укрепят с подкоси; т) доставка и монтаж на колони за тенис мрежа, изработени от усилен алуминиев профил 100/100/3 мм. В колоните да има вграден винтов механизъм, който опъва мрежата равномерно. Колоните за опъване на тенис мрежата да отговарят на изискванията за безопасност - EN 1510: 2006 - или еквивалентен. Доставката да включва и гилзи (ботуши) за монтаж в бетонова основа.". В Образец "Ценово предложение" под точка 25 е посочено "Доставка и монтаж на метални колове Ф60/3 за предпазно ограждение H=300 см". С Разяснение изходящ № 607/22.06.2018 г. възложителят е отговорил на отправени до него искания за предоставяне на разяснения. На въпрос 4: "В Документацията, част Техническа спецификация, подточка м) е указано "поставяне на метални колове за предпазно ограждение с височина 3, 5 м от стоманена тръба Ф60/3. 5 мм надеждно закрепени към основата на дълбочина 50 см.". В Образец-Ценово предложение в позиция № 25 е указано "Доставка и монтаж на метални колове Ф60/3 за предпазно ограждение H=300 см". Моля Възложителя да поясни кои са коректните данни и колове с какви параметри следва да предвиди участникът в своето Ценово предложение?", възложителят е предоставил следното пояснение: "Отговор: Доставката да е на колове за предпазно ограждение с височина 3, 5 м от стоманена тръба с диаметър 60 мм и дебелина на стената не по-малка от 3 мм. С Н=300 е отбелязана височината на коловете над терена в монтирано положение. " Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в три протокола от заседанията й. С протокол на основание по чл. 48, ал. 6 от ППЗОП, комисията на възложителя е констатирала, че за участие в процедурата са постъпили 4 оферти, сред които от "Динамик Ресурс" ООД и "Валмар Спорт" ЕООД. С Протокол № 2/19.07.2018 г., на основание чл. 56, ал. 1 от ППЗОП, комисията на възложителя е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на участниците, за които е установено, че отговарят на изискванията за личното състояние и критерии за подбор. По отношение техническото предложение на "Валмар Спорт" ЕООД е установено че се предлагат колове за ограда с размери ф60/3 мм, а в б. м), т. 4 от Техническата спецификация, на Документацията за участие се изисква минимални такива Ф60/3, 5 мм, а също така се предлагат Колони за мрежа ф10/10/3 мм, а в б. т), т. 4 от Техническата спецификация, на Документацията за участие се изисква min 100/100/3 мм, отделно същите се предлагат от стоманени профили, а не от усилени алуминиеви, както е посочено в цитираната б. т), т. 4 от Техническата спецификация, на Документацията за участие. Така установените несъответствия комисията е приела за съществени, тъй като са под минималните размери поставени като условие към всички участници и това предполага по-ниска себестойност на същите, спрямо цените на другите участници за същите материали, по-кратка експлоатационна годност и намалена стабилност (конкретно за колоните за удържане на тенис мрежите), поради което Комисията не е приела техническото предложение на участника за съответстващо на условията и изискванията на Възложителя, на основание чл. 57, ал. 1 от ППЗОП не го е допуснала до разглеждане на ценовото му предложение и е предложила на Ректора на Национална спортна академия "Васил Левски", да отстрани "Валмар Спорт" ЕООД от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.". Впоследствие на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, с Решение № ЗП-1279/06.08.2018 г. на ректора на Национална спортна академия "Васил Левски" е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен "Динамик Ресурс" ООД за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Реконструкция на спортни терени за тенис № 14 и № 15 по картата на спортните обекти в НСА.". С решението са отстранени участници от процедурата, вкл. и касатора "Валмар Спорт" ЕООД Този административен акт по жалбата на "Валмар Спорт" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка е законосъобразен извода на КЗК, че оспорваните условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани. Обосновано е прието, че касаторът е имал възможност да оспори и предоставеното от възложителя Разяснение № 607/22.06.2018 г., но не е упражнил това право и е подал оферта за участие в процедурата, като с това си действие се е съгласил с така обявените изисквания на процедурата. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни, както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя и даденото във връзка с тях разяснение и в частност това, касаещо "несъответствия на размерите и вида на предлаганите за изпълнение на ОП материали, спрямо изискванията поставени в Техническата спецификация на Документацията за участие на ОП: Предлагат се колове за ограда с размери ф60/3 мм, а в б. м), т. 4 от Техническата спецификация, на Документацията за участие се изисква минимални такива Ф60/3, 5 мм. Извършеният анализ е установил, че действително е налице разминаване в посочените размери на "метални колове за предпазно ограждение" в част "Техническа спецификация", подточка м), където е заложено изискване към участниците: "поставяне на метални колове за предпазно ограждение с височина 3, 5 м от стоманена тръба Ф60/3. 5 мм надеждно закрепени към основата на дълбочина 50 см.... " и Образец - "Ценово предложение" (позиция № 25), по която са посочени параметри на металните колове "Ф60/3 за предпазно ограждение H=300 см". Прието е, че Разяснение № 607/22.06.2018 г. от възложителя по въпрос № 4 това противоречие е отстранено. С последното действително е определено условие, че стената на стоманената тръба на доставяните колове трябва да е с дебелина не по-малко от 3 мм. Същевременно едно от основанията, на които е прието, че техническото предложение на касатора не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, е фактът, че дружеството е предложило "колове за ограда с размери Ф60/3 мм". Помощният орган е възприел това за несъответствие с подточка м) от "Техническата спецификация", без да съобрази предоставеното разяснение, поради което КЗК обосновано е приела, че отстраняването на жалбоподателя на това основание не е законосъобразно установено. Независимо от това е установено, че са били налице други две несъответствия в техническото предложение на "Валмар Спорт" ЕООД, които са обосновали извод за отстраняване на от участие в процедурата. Видно от представеното Техническо предложение, касаторът е предложил "стоманени колове за мрежа с ф10/10/3 мм", но те като размери не кореспондират с изискуемите в подточка т) от документацията "колони за тенис мрежа, изработени от усилен алуминиев профил 100/100/3 мм". В Протокол № 2 от 19.07.2018 г. възложителят е констатирал разминаването, като е установил, че размерите на профили за колони, които предлага участника, са в пъти по-малко от минимално определените съгласно подточка т) от Техническата спецификация. Освен това касаторът е предложил стоманени профили, а не усилени алуминиеви такива, с което възложителят е приел, че техническото предложение на "Валмар Спорт" ЕООД е неподходящо, а несъответствията, констатирани при разглеждането му са съществени и налагат отстраняване на участника от процедурата. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на "Валмар Спорт" ЕООД от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между посочените параметри в представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената техническа спецификация, то КЗК с оглед на фактически установеното счита, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства и "неглижирала" оплакванията в жалбата, като се била произнесла с взаимно противоречащи си доводи. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които бяха засегнати само схематично. Неоснователно и понастоящем е оплакването, че комисията на възложителя е следвало да прекрати своята работа на основание чл. 110 от ЗОП, тъй като с даденото разяснение е извършено "изменение на първоначално обявените условия на обществената поръчка". В случая констатираното несъответствие е преодоляно с предоставеното от възложителя разяснение (Разяснение № 607/22.06.2018 г.), което само по себе си не представлява безспорно основание за прекратяване на процедурата, тъй като по никакъв начин не засяга или нарушава правата на останалите участници, нито променя по какъвто и да било начин условията на процедурата и нейното провеждане. Поради това, същото не следва да бъде третирано като основание за прекратяване, каквото предвижда разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 или т. 9 от ЗОП, доколкото кумулативното наличие на всички предпоставки в хипотезата на цитираните правни норми не са налице в настоящата процедура. Неоснователен е и довода за нарушение на чл. 63, ал. 2 от ППЗОП, която регламентира публично и прозрачно провеждане на процедурата, в условията на документална проследимост поради това, че в Профила на купувача не е бил публикуван Протокол № 2 от работата на комисията, от който е видно основанието за отстраняване на "Валмар Спорт" ЕООД от процедурата. КЗК е обсъдила този довод, като е приела, че съгласно чл. 42, ал. 1 от ЗОП, възложителите са длъжни да поддържат Профил на купувача, който представлява обособена част от техните електронни страници или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност, като в ал. 2 са изброени документите, които се публикуват в Профила на купувача. Сред тях, в т. 4, са посочени протоколите и окончателните доклади на комисиите за провеждане на процедурите. В настоящия случай, видно от Профила на купувача на Национална спортна академия "Васил Левски" на 07.08.2018 г., възложителят е публикувал "Доклад т) доставка и монтаж на колони за тенис мрежа, по чл. 60 от ППЗОП № СЛ-2864/03.08.2018 г., ведно с всички протоколи от работата на комисията". Съдържанието на файла е в "pdf" формат и е общодостъпно, като в него са включени следните документи: Доклад по чл. 60 от ППЗОП, Протокол № 1, Протокол № 2 и Протокол № 3. Освен това от страна на възложителя е представено като допълнително доказателство по преписката - извлечение от електронна поща за изпратено на 07.08.2018 г. (13: 19 часа) електронно съобщение до всички участници в процедурата. Съобщението удостоверява изпращането на Решение № ЗП-1279/06.08.2018 г. на ректора на Национална спортна академия "Васил Левски" за класиране на участниците и определяне на изпълнител, ведно с доклада и протоколите от работата на комисията. Поради това КЗК правилно е приела, че в случая не е налице твърдяното нарушение за липса на публичност, прозрачност и документална проследимост при провеждане на обществената поръчка, а възраженията на "Валмар Спорт" ЕООД се явяват несъстоятелни. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на основание чл. 143, ал. 3 АПК е основателна е претенцията на ответника - Ректора на Национална спортна академия "Васил Левски" и заинтересованата страна - "Динамик Ресурс" ООД за присъждане на разноски в касационното производство за правна помощ, които като доказани като основание и размер съобразно представените писмени доказателства за заплащането им в размер на по 1000 лева за ответника и 2 500 лева за заинтересованата страна, следва да им бъдат заплатени от касатора. При липса на възражение по по чл. 78, ал. 5 ГПК вр. чл. 144 АПК за тяхната прекомерност, претенцията следва да бъде уважена изцяло. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,