Решение № 4741 от 1.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2018 г.

Решение № 4741 от 1.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Комисия за енергийно и водно регулиране /(КЕВР/, гр. София, чрез нейния председател И. Иванов, срещу решение № 4072 от 15.06.2018 г., постановено по адм. д. № 8830/2017 г. по описа на Административен съд София – град, с което - по жалба на "Топлофикация - Бургас" ЕАД, е отменено решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР, в частта по т. 4, за утвърдени по отношение на дружеството пределни цени на топлинната енергия и е определена преференциална цена на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2017 г. и преписката е върната на КЕВР за ново произнасяне, съобразно дадените в мотивите на съдебното решение указания.

В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК, с основни съображения, че съдът неправилно приел за основателни възраженията на дружеството относно разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове, неправилно кредитирал заключението на вещите лица и незаконосъобразно преценил обжалвания акт в оспорената част за несъобразен с административнопроизводствените правила и материалния закон. Счита, че съдът не е съобразил, че назначената по делото експертиза е вътрешно противоречива, предоверил се на "субективните мнения" на вещите лица, чиято преценка относно прогнозните количества отделени парникови газове от инсталацията била необоснована, защото почива единствено на "очаквания" на дружеството, които са бъдещо несигурно събитие. Касационният жалбоподател намира, че неговият подход за определяне на разходите за квоти за въглеродни емисии на база отчетни данни гарантира точност и икономическа обоснованост на цените на електрическата и топлинната енергия, както и баланс на интересите на всички участници на пазара. По тези съображения моли за отмяна на обжалваното решение. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния представител юрк. Велчева, поддържа жалбата. Претендира и присъждане на разноски за двете инстанции.

Ответникът–"Топлофикация - Бургас" ЕАД, чрез процесуалния си представител – адв. Дерелиева, в съдебно заседание и в писмен отговор, оспорва касационната жалба, излага доводи за нейната неоснователност и моли да бъде отхвърлена.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението за правилно по съображения, че съдът е изяснил релевантните факти и е обсъдил доказателствата, възраженията и приложимата правна уредба, за което е изложил обосновани съображения. Намира, че съдът е направил мотивиран извод за незаконосъобразност на атакуваното решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР - в частта му по т. 4., защото противоречи на предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и е образувано по жалба на "Топлофикация - Бургас" ЕАД, против решение № Ц-18 от 1.07.2017 г. на КЕВР, в частта по т. 4, с която по отношение на "Топлофикация - Бургас" ЕАД са утвърдени пределни цени на топлинната енергия и преференциална цена на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2017 г.

Твърденията в жалбата били за неправилност на решението в оспорената част поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и принципите на ЗЕ и АПК и нарушение на материалноправните разпоредби на енергийното законодателство.

Съдът преценил жалбата за процесуално допустима и я разгледал по същество.

Съобразил, че на основание чл. 3, ал. 2, т. 1, вр. с чл. 24 от Наредба № 5 от 23 януари 2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (Обн. ДВ. бр. 10 от 4 Февруари 2014 г., доп. ДВ. бр. 17 от 28 Февруари 2014 г.), с писмо на КЕВР с изх. № Е-14-00-3 от 01.03.2017 г., на дружествата от сектор "Топлоенергетика" е указано да подадат заявления за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия.

Дружеството "Топлофикация Бургас" ЕАД е предложило за утвърждаване цени на енергия, без ДДС, считано от 01.07.2017 г., както следва: Цена на комбинирана електрическата енергия – 143, 06 лв. /MWh и Цена на топлинна енергия с топлоносител "гореща вода"-53, 74 MWh. Така предложените за утвърждаване цени на енергия са изчислени при цена на дървесен чипс – 80, 00 лв. /t при калоричност – 2508 kcal/kg; цена на природен газ – 299, 94 лв. /knm? и слънчогледови пелети – 126 лв. /t с калоричност 4027 kcal/kg, за които дружеството представило обосновка.

След проведена административна процедура КЕВР, въз основа на приобщените по преписката писмени доказателства, постановила Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г., с което в частта му по т. 4 са утвърдени на "Топлофикация-Бургас" ЕАД следните цени:

4. 1. Преференциална цена на електрическата енергия (без ДДС) – 152, 36 лв. /MWh, в т. ч.:

• индивидуални разходи за единица енергия – 114, 36 лв. /MWh

• добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ – 38, 00 лв. /MWh

4. 2. Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода (без ДДС) – 57, 06 лв. /MWh;

4. 3. Ценообразуващи елементи на цените по т. 4. 1 и т. 4. 2:

Необходими годишни приходи –24 509 х. лв., в т. ч.:

Разходи – 23 275 х. лв. хил. лв., от които условно-постоянни – 5 873 хил. лв. и променливи –17 402 хил. лв.

Регулаторна база на активите – 16 476 хил. лв.

Норма на възвръщаемост – 7, 49%

Електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство – 107 383 MWh

Топлинна енергия с топлоносител гореща вода – 142 817 MWh

По делото е изслушана комплексна технико-икономическа експертиза, изготвена от вещи лица икономист и инженер, частично оспорена от ответника по съображения, подробно изложени в депозираното по делото становище, без допълнителни искания в тази връзка. Съдът я кредитирал като добросъвестно и компетентно изготвена въз основа на приобщения доказателствен материал, като съобразил и допълнителните разяснения и пояснения, направени от вещите лица в открито съдебно заседание на 13.03.2018 г.

За да отмени административния акт в частта по т. 4, административният съд приел от правна страна, че административният акт, в оспорената му част, е издаден от компетентен орган, при спазена писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. До този извод стигнал като съобразил, че при постановяване на решението си, КЕВР прилага метод за ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", при който Комисията след регулаторен преглед утвърждава цени въз основа на утвърдени необходими приходи, включващи прогнозни икономически обосновани разходи и възвръщаемост, както и прогнозни количества топлинна енергия, с регулаторен период не по-кратък от една година. Приел, че КЕВР не е извършила задължителния анализ относно достатъчността на цената за новия регулаторен период, като ефектът от невключване на разходи за основно гориво в техния икономически обоснован размер е в намаление на утвърдената възвращаемост от дейността. Счел за нарушено и правилото на чл. 31. т. 2 ЗЕ, изискващо цените да са недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин, да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала и да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.

Преценил, че по отношение на непризнаване на променливия разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти в административния акт е налице противоречие на предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. В тази връзка приел, че решението е в нарушение и на разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от Закон за ограничаване изменението на климата, понеже не е отчетено задължението на дружеството да предаде определено количество квоти за емисии на парникови газове, равняващи се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година и в случай на недостиг на квоти, т. е. необходимост да се предадат емисионни квоти над разпределените на дружеството безплатни квоти по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО, изменена с Директива 2009/29/ЕО, "Топлофикация Бургас" ЕАД трябва да ги закупи и съответно да извърши разходи за това.

С оглед горното приел, че разходите, които дружеството ще извърши, се увеличават с повишение на цената и разликата над включените в цените ще се отрази като намаление на утвърдената възвръщаемост. В тази връзка съобразил, че вещите лица са изследвали икономически обоснованата цена на емисионните квоти за регулаторния период на база подробен анализ на международни борсови цени, които изпълняват изискването на чл. 3, ал. 4 от НРЦТЕ за анализ при използване на данни от най-добрата практика на национално и международно ниво. Ефектът от непризнаване на разходите за закупуване на емисионни квоти по икономически обоснована борсова цена за регулаторния период води до невъзстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността на дружеството.

Съдът съобразил и, че с Правилата за търговия с електрическа енергия е въведен балансиращ пазар, по който се осъществява продажба и покупка на балансираща енергия с цел да се гарантира сигурност и устойчивост на националната електро-енергийна система. На този пазар се търгува с балансираща енергия, необходима за покриване на небалансите на търговските участници в него. Всички производители и потребители на електрическа енергия са задължени да отговарят за своите небаланси и участват в балансиращи групи, като прехвърлят на координатор отговорността за балансиране и методика за разпределяне на общия небаланс в балансираща група между отделните членове. На тази база приел, че непризнаването на присъщо–необходими разходи и невключването им в цените, във всеки случай се отразява в непълно възстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността и намаление на утвърдената възвръщаемост.

Аргументите на КЕВР за непризнаване на тези разходи, че тези изброени дейности могат да се извършат от наличен щатен персонал, а разходите за такси да се покрият от възвръщаемостта, преценил за неоснователни. В тази връзка съобразил, че според вещите лица изброените разходи са технически и икономически обосновани, като присъщи на дейността и, че на прогнозна база към 01.07.2017 г., необходимите за закупуване количества квоти емисии парникови газове, утвърдени с решение № Ц-18 от 1.07.2017 г. на КЕВР, не са технически обосновани.

Решението е правилно.

Между страните няма спор относно правомощията на КЕВР да утвърди цените на електрическа и топлинна енергия на "Топлофикация Бургас" ЕАД за периода 1.07.2017 г. до 30.06.2018 г. Според чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗЕ, КЕВР осъществява регулиране на цените в случаите предвидени в този закон. Според чл. 30, ал. 1, т. 3 и 4 на регулиране от комисията подлежат цените: по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти както и на цените, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти. В чл. 31 ЗЕ са посочени принципите, които КЕВР следва да спазва при изпълнение на правомощието си за ценово регулиране. Спорът е бил за законосъобразността на решението на КЕВР в частта му по т. 4.

Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател, че обжалваното съдебно решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При оспорване на заключение оспорващата страна би следвало да посочи доказателствено средство, чрез което да обоснове и докаже твърденията си и опровергае изводите в представеното заключение. Твърденията в касационната жалба, изведени от съображенията в писменото становище пред АССГ, не намират опора в данните по делото. Само заявяване на оспорване на експертното заключение, без ангажиране на доказателства в подкрепа на изразеното несъгласие с него, по аргумент от чл. 201 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, т. е. без да е поискано допълнително, повторно, или разширено, не обуславя извод за неговата необоснованост или неправилност. Съдът е отчел, че в експертизата са посочени всички използвани източници, включително и тези приложени по делото, цитирани на съответното място.

Противно на поддържаното становище, настоящият състав намира, че административният съд аргументирано и при съобразяване на цялостния доказателствен материал е кредитирал заключението на комплексната технико- икономическа експертиза, т. е. при оценката на заключението, е изпълнил задължението си по чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК да възприеме заключението на вещите лица, след като го обсъди заедно с другите доказателства по делото.

По следващия довод в касационната жалба, че съдът неправилно възприел изводите на вещите лица, свързани с приложимия метод на регулиране "норма на възвращаемост на капитала" следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 31, т. 4 от ЗЕ определя, че цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. А съгласно приетите от КЕВР Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" (вече отм.), Глава Втора, Раздел III, е предвидено, че определянето на норма на възвращаемост на капитала е равна на средно претеглената цена на капитала (СПЦК), като СПЦК е определената от Комисията норма на възвръщаемост на собствения капитал и норма на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството, претеглена според дела на всеки от източниците на финансиране - съгласно т. 33 от "Указания - НВ". Съгласно т. 37 от тези Указания, Комисията определя нормата на възвръщаемост на собствения капитал при отчитане на изискванията на чл. 23, т. 4 от ЗЕ (принципът за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите), макроикономическа среда и специфичните условия на регулиране на дружествата. В т. 38 от Указанията - НВ е коментиран собствения капитал. А в т. т. 39, 40 и 41 от същите Указания са дадени насоки за изчисляване на привлечения капитал. Съгласно т. 40 и т. 41 от "Указания - НВ", нормата на възвращаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглената величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, като Комисията определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация. В настоящия случай, с оспорения административен акт, административният орган е коригирал нормата на възвръщаемост на привлечения капитал от 8, 50% на 4, 55%, в съответствие с т. 41 от Указанията - НВ, пределна пазарна цена на привлечения капитал към м. 12.2016 г., по данни на БНБ. Предвид на което, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, въз основа на последната година, както и, че не е икономически обосновано КЕВР да намалява всяка година нормата на възвращаемост на база на промяната в лихвените нива за текущата година, тъй като енергийните предприятия нямат задължение да предоговарят сключени от тях договори с банки или финансови институции всяка година.

По следващото възражение: От приетото експертно заключение се установява, че топлофикационното дружество е предвидило в схемата за разпределение на безплатни количества емисии въглероден диоксид за производство на топлинна енергия по дерогация по чл. 10а от Директива 2003/87/ЕО (изменена с Директива 2009/29/ЕО). Разпределението на безплатните квоти за периода 2013-2020 г. по продуктов показател (топлинна енергия) по чл. 10а на Директива 2003/87/ЕО е оповестено за всеки оператор, включително и за дружеството-жалбоподател, като за ценовия период е определено в размер на 23 361 t СО2. За "Топлофикация Бургас" ЕАД са предвидени безплатни квоти в размер на 7 113 t СО2 за производство на ел. енергия по чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО. Изводът на вещите лица е, че трябва да бъдат закупени 38 633 единици квоти СО2 през ценовия период. В експертизата са посочени и цени на продажба на квоти на първичния пазар по данни на Европейска енергийна борса. Направено е заключение, че топлофикационното дружество неминуемо ще направи разходи за закупуване на парникови емисии, които разходи са условно-променливи и непризнаването им води до невъзстановяване на икономически обосновани разходи за дейността на дружеството. Поради това и изложеното в касационната жалба не може да се приеме за основателно.

Следва да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд, че в нарушение на материалния закон Комисията не е признала в заявения размер разходи, присъщи на лицензионната дейност на дружеството и относими към регулаторния период - за закупуване на балансираща енергия. Законосъобразно е позоваването в мотивите на обжалваното решение на нормата на чл. 31, т. 2, б. "ж" ЗЕ (в относимата редакция), съобразно която цените на енергийните предприятия следва да се регулират по начин, който да възстановява икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за балансиране на електроенергийната система. Съдът обосновано е изградил изводите си на заключението на комплексната съдебна експертиза, чийто констатации са категорични, че разходите за балансираща енергия са променлив разход в зависимост от комбинираното производство на електрическа и топлинна енергия и при съответствие с производствената програма, утвърдена от КЕВР. С решението на Комисията разходите за балансиране са признати въз основа на отчетните количества за предходния регулаторен период, а не за процесния период. Както правилно е приел съдът, този подход противоречи на чл. 31, т. 2 ЗЕ цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.

В този смисъл и решение № 430 от 11.01.2019 г. по адм. д. № 4876/2018 г., решение № 13749 от 09.11.2018 г. по адм. д. № 6231/2018 г. и решение № 16269 от 27.12.2018 г. по адм. д. № 2292/2018 г., всички- на ІV ОТД. НА ВАС.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение