Решение № 2805 от 26.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15443/2018 г.

Решение № 2805 от 26.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15443/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на С. Назари, [гражданство], срещу решение № 6057 от 23.10.2018 г. по адм. д. № 9345/2018 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу заповед № 5364 з-1151/22.08.2018 г. на Директор на Дирекция" Миграция" за продължаване на принудителното му настаняване в Специален дом за временно настаняване на чужденци /СДВНЧ/- София, за срок не по-дълъг от 6 месеца, считано от 22.08.2018 г. до отпадане на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ и при изключенията на ал. 8 на чл. 44 от ЗЧРБ. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага доводи, че при продължаване на задържането съдът е следвало да съобрази наличието на основанията за първоначално задържане, предвидени в чл. 15, пар. 1, ал. 1, б. "б" от Директивата относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни - когато е налице опасност от укриване или засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането, а съгласно чл. 15, пар. 5 от същата директива, задържането продължава, докато съществуват посочените в параграф 1 условия и то е необходимо, за да се гарантира успешно извеждане. Неправилно съдът е приел, че е наличен отказ на лицето да съдейства на компетентните власти за неговото връщане в страната му на произход. Чужденецът е влязал в страната като търсещ закрила от страната си на произход, поради което е без документи за самоличност и първоначално преминава незаконно границата на Р. България. Дал е ясна информация за личните си данни, както пред Дирекция "Миграция", така и пред Държавна Агенция за бежанците към МС, където е регистриран с идентификационен номер. Съдействал е за установяване на неговата самоличност. Естеството на принудителното връщане предполага отказ на лицето за доброволно връщане, поради което отказът за връщане не може да бъде критерий за съдействие. Първоинстанционният съд не отчел, че въпреки наличното забавяне относно получаване на необходими документи, административният орган е нужно да докаже, че това забавяне ще е възможно да бъде преодоляно в рамките на следващите 6 месеца, и че извеждането е на практика вероятно и възможно в този период. Ответната страна счита, че обжалваното решение е правилно. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 31.10.2018 г., в законоопределения срок, след връчване на съобщението за решението на 24.10.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. В предложението за продължаване на срока на принудителното настаняване са изложени следните обстоятелства: Наложената принудителна административна мярка не е изпълнена поради липса на документ за пътуване на лицето. Дирекция "Миграция" е изпратила писмо peг. № 536400-4460/15.03.2018 г. до Посолство на Ислямска република Афганистан в [населено място] с искане за издаване на пасаван на [гражданство] съгласно сключено споразумение за обратно връщане между ЕС и Ислямска република Афганистан "Съвместен път напред по миграционните въпроси". В отговор на горното писмо е получена вербална нота № 165 от 18.06.2018 г. от Посолството на Ислямска република Афганистан, съгласно която за афганистанските граждани, които не желаят да се завърнат доброволно в Афганистан "трябва да бъда произнесена присъдата от съдебните власти", поради което "молбата на българските власти за принудително извеждане от страната на 31 афганистански граждани не отговаря на контекста на гореспоменатото споразумение". С цел изясняване изложеното във вербална нота № 165 от 18.06.2018 г. е изпратено писмо до дирекция "Консулски отношения" - МВнР за предприемане на необходимите действия по компетентност за изясняване на посочените изисквания в нотата, които не са в съответствие на споразумението. Посочено е, че към момента спрямо С. НАЗАРИ /S. NAZARI/, [дата на раждане], ЛНЧ [номер], гражданин на [гражданство], не могат да бъдат приложени алтернативите на предвидените в чл. 44, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЧРБ обезпечителни мерки, тъй като в дирекция "Миграция" - МВР не е постъпвала декларация от български гражданин, с нотариална заверка на подписа, за осигуряването на жилище и финансова издръжка на чужденеца през време на престоя му в Република България, както и искане за замяна на заповедта за принудителното му настаняване с ежеседмично явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваване. Същият не разполага с парични средства, поради което не може да внесе лично или чрез трето лице парична гаранция в срок и в размер, определени с правилника за прилагане на ЗЧРБ и не може да предаде във временен залог валиден паспорт или друг документ за пътуване в чужбина, който получава обратно при изпълнение на връщането или експулсирането, поради липса на валиден такъв. Налице е хипотезата "опасност на лицето да се укрие", предвидена като основание в чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, при вземане на решение от страна на административния орган за принудително настаняване на чуждия гражданин с наложена принудителна административна мярка в СДВНЧ, а не на друга по-лека административна мярка. При направената преценка за възможността лицето да се укрие е взето предвид личното поведение на чужденеца, който е преминал държавната граница не през определените за това места. Поведението му ясно показва, че няма да се съобрази с наложената му мярка, без семейство, което повишава мобилността му, в страната няма близки и каквато и да е друга социална среда, чрез която да бъде локализиран, няма данни да притежава средства за издръжка, нито е декларирал адрес, на който желае да пребивава. Посочено е, че при тези фактически данни, съвкупно преценени, може да се направи обосновано предположение, че лицето ще се опита да се отклони от изпълнение на наложената му принудителна мярка, респ., че опасност от укриването му по чл. 15, ал. 4 вр. ал. 1, б. "а" вр. чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115 вр. § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ продължава да е налице. За да отхвърли подадената жалба съдът е установил, че със заповед №УРИ 5392 ПАМ-98/22.02.2018 г. на началник сектор "Миграция" при СДВР на жалбоподателя е наложена принудителна административна мярка -"връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", с оглед осигуряване изпълнението на която със заповед № УРИ-5392 ПАМ-99/22.02.2018 г. на началник сектор"Миграция" при СДВР е настанен принудително в СДВНЧ. Съдът изложил съображения, че жалбоподателят е регистриран в ДАБ на 07.12.2017 г. и по отношение на чужденеца има влязло в сила решение, с което му отказан статут на бежанец Жалбоподателят е влязъл незаконно на територията на РБ през 2017 г., като 22.02.2018 г. му е наложена принудителна административна мярка - връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, като към тази дата не се ползвал със статут на лице, търсещо закрила, тъй като е налице влязло в сила решение № 114/14.02.2018 г. по адм. дело № 21/2018 г. на Административен съд - Хасково, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № УПП-350/12.12.2017 г. на интервюиращ орган при ДАБ към МС на РБ. Изложил мотиви, че от събраните доказателства е видно, че Дирекция" Миграция" е предприела реални действия за извеждане на чужденеца от РБ и за изпълнение на наложената принудителната административна мярка – връщане до страна на произход, до страна на транзитно преминаване или до трета страна, като наложената мярка не е изпълнена поради това, че чужденецът не желае да се завърне в страната си, отказва да съдейства за да бъде изведен от РБ и са налице пречки за извеждането му поради това, че има забавяне в издаването на документи за пътуване и то от страна на Посолството на Афганистан в РБ, за което по делото се съдържат доказателства. От доказателствата по делото също е видно, че при проведени беседи и то многократно от служители на Дирекция" Миграция" категорично е отказвал да се завърне в [държава по произход], отказва да съдейства на органите за издаване на документи за завръщането му в страната му на произход. Съдът счел, че като отказва да съдейства и не желае да се завърне в страната си на произход, чужденецът сам осуетява изпълнението на мярката -"връщане до страна на произход, до страна на транзитно преминаване или до трета страна", с поведението си осуетява нейното изпълнение. Съдът приел, че все още съществува разумна възможност да се предприемат действия по извеждането на чужденеца от РБ, с оглед обстоятелствата, че са предприети действия за извеждане на чужденеца, но има забавяне при получаване на необходимите документи. Направил извод, че в случая е налице липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна и забавяне при получаването на необходимата документация от [държава по произход], съществува опасност чужденецът да се укрие, като са предприети реални действия по отношение на чужденеца за да се организира извеждането му от РБ. Приел за неоснователни доводите, че спрямо жалбоподателя могат да бъдат приложени други по-леки мерки. В предложение до директора на Дирекция"Миграция" за продължаване на настаняването е посочено, че не е постъпвала декларация от български гражданин с нотариална заверка на подписа за осигуряване на жилище и издръжка на чужденеца през време на престоя му в РБ, както и искане за замяна на принудителното настаняване с ежеседмично явяване в териториалната структура на МВР по местопребиваване, липсват доказателства чужденецът да притежава средства за издръжка и не може да внесе лично или чрез трето лице парична гаранция в срок и размер, определени в ППЗЧРБ, не може да предаде във временен залог валиден паспорт или друг документ за пътуване в чужбина, който получава обратно при изпълнение на връщането или експулсирането поради липса на валиден такъв. Приел е, че има опасност лицето да се укрие, с което да осуети прилагането на принудителната административна мярка връщане до страна на произход, до страна на транзитно преминаване или до трета страна. Решението е правилно като правен резултат. Съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране към датата на изтичане на разрешения срок на принудителното настаняване по ал. 6, директорът на дирекция "Миграция" може да издаде заповед за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за срок не по-дълъг от допълнителни 12 месеца. Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно. Неоснователно е прието от съда, че лицето отказва да съдейства на компетентните органи. Основателни са доводите, че естеството на принудителното връщане предполага отказ на лицето за доброволно връщане, поради което отказът за връщане не може да бъде критерий за съдействие. От друга страна, правилно е прието, че има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане, че са предприети активни действия по извеждането на чуждият гражданин от страната и че не е налице липса на разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца. При положение, че една от алтернативните предпоставки на чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ съществува е налице основание за продължаване на принудителното настаняване. Обжалваната пред съда заповед за продължаване на принудителното настаняване се основава на това, че независимо от положените усилия изпълнението на принудителната мярка ще продължи по- дълго поради обстоятелството, че е налице забавяне при получаване на необходимите документи за връщане, а не се основава и на отказ за съдействие на компетентните органи, както е приел съдът. Противно на твърденията в касационната жалба, административният орган е предприел активни действия за извеждането на [гражданство] от страната. Установено е, че на 13.03.2018 г. до Посолството на Ислямска република Афганистан е изпратено искане за издаване на пасавани на [гражданство] съгласно сключеното споразумение между ЕС и Ислямска република Афганистан "Съвместен път напред по въпросите и миграцията между Афганистан и ЕС", списък на лицата, по отношение на които има издадени заповеди за връщане - всички [гражданство]/ между които и жалбоподателя С. Назари, с цел издаване на временен документ за пътуване. На 03.05.2018 г. е изготвена докладна записка до началник отдел"ПНМ"при Дирекция"Миграция"относно проведена беседа с настанен в СДВНЧ-Бусманци чужденец, в която е посочено, че на 24.04.2018 г. съвместно със служители на сектор ИЧ и със съдействието на преводачи от Агенция"Фронтекс" е проведена беседа с настанени в СДВНЧ чужденци, вкл. с № 23791- С. Назари с оглед разговор за съдействието му за изпълнение на наложената принудителна административна мярка по ЗЧРБ. Жалбоподателят да не е длъжен да съдейства за извеждането си, но проведената беседа е послужила за отправяне на искане до посолството на Ислямска република Афганистан в РБ за издаване на документи. На 20.06.2018 г. е получена, изпратена от Посолството на Ислямска република Афганистан в РБ Вербална нота № 165/18.06.2018 г. до Дирекция"Миграция", в която посочило, че за тези [гражданство], които не желаят доброволно да се завърнат в Афганистан трябва да бъде произнесена присъда от съдебните власти поради което молбата на властите на Република България за принудителното извеждане от страната на 31 афганистански граждани не отговаря на контекста от Споразумението. Всички тези действия са предприети в рамките на първоначалния шестмесечен срок на принудително настаняване в СДВНЧ. На 18.07.2018 г. директорът на Дирекция "Миграция" е изпратил в тази връзка писмо изх. № 536400-11747 до Дирекция "Консулски отношения" в министерството на външните работи, с текста на споразумението. Както се сочи от страна на жалбоподателя, правилно съдът е отчел, че има забавяне на получаването на необходимите документи, като изрично е посочил, че забавянето се дължи на липса от съдействие на Посолството на Афганистан, отразено е, че на 13.03.2018 г. е било изпратено искане от страна на българските миграционни власти до Афганистанското посолство, вследствие на което е отказано издаването на документи. Сочи се, че е известен факт, че Посолството на Афганистан без липсата на съгласие на лицата не издава документи за задгранично пътуване и че на жалбоподателя не може да бъде издаден документ за връщане в [държава по произход] не по негова вина, във връзка с неправилното тълкуване от страна на Посолството на Афганистан на "Съвместен път напред по миграционните въпроси между Афганистан и ЕС", споразумението е подписано 2016 г., след което е следвало да бъде разяснено как се тълкува и че няма гаранция, че в следващите 7 месеца, когато изтича максималният срок на временното настаняване на жалбоподателя в СДВНЧ, това тълкувание ще бъде разяснено и ще се достигне до съгласие и възможност за съдействие. Както се заявява от ответната страна, отказът на Посолството на Ислямска Република Афганистан да издаде документ е във връзка с тълкуването на споразумението между Европейския съюз и Афганистан, във връзка с което са предприети действия чрез МВнР за изясняване и прецизиране на изпълнението на споразумението. Административният орган в рамките на неговите правомощия предприел всички възможни мерки за отстраняването на пречките. Това е причината лицето да не бъде изведено от територията на Република България, което не е свързано с нежеланието му да съдейства, защото това съдействие не е задължително при наложена принудителна административна мярка за принудително отвеждане или връщане. Пред административния съд процесуалният представител на административния орган също е посочил, че основание за продължаване на принудителното настаняване е именно наличието на забавяне при получаване на необходимите документи и че административният орган е положил разумни усилия за извеждането на жалбоподателя. Не се касае само до едно писмо, което е изпратено през месец март до посолството на Афганистан, след като е счетено, че въведените изисквания в това писмо – отговор не съответстват на сключеното споразумение Дирекция "Миграция" е изготвила писмо до Дирекция "Консулски отношения", за да се изясни на какво се дължи политиката на посолството и заявените изисквания, които поставят за извеждане на чужденците афганистански граждани. В споразумението е предвидено, че афганистанските граждани, които решат да не се съобразяват с доброволно решение, ще бъдат върнати в [държава по произход], след като са изчерпани административните и съдебни процедури със суспензивни последици. Когато лицето, което трябва да бъде върнато, няма валиден паспорт, афганистанският компетентен орган гарантира, че паспорт или документ за пътуване се издават не по-късно от четири седмици след искането, подадено от държавата - членка. Когато документът за пътуване не е издаден в рамките на тези срокове, държавата-членка може да издаде стандартния пътнически документ на ЕС за връщане. Представителят на административният орган е посочил, че не е спазен четириседмичния срок по споразумението за издаване на документа и са предприети действия по издаване на европейски пътен документ и в момента се провеждат процедури, като е определено лице, спечелило обществена поръчка във връзка с отпечатването на такъв вид документи и се чака само сертифицирането, за да започне дейността по издаването на тези документи, поради което има реална възможност за изпълнение на наложената принудителна административна мярка. Следователно продължаване на настаняването е за нуждите на производството по извеждане на лицето. Както сочи жалбоподателят няма гаранция, че мярката ще се изпълни, но докато съществува правна възможност Афганистанското посолство да приложи споразумението и да издаде пасаван на жалбоподателя за връщането му в страната по произход, означава, че не е налице липса на разумна възможност за извеждането му по правни причини. Не може да се преценява дали в рамките на този втори 6- месечен период на принудително настаняване тази разумна възможност ще се реализира, тъй като може да реализира през трети 6-месечен период за принудително настаняване, който не е предмет на настоящото производство. Противно на твърденията в жалбата съдът е изложил мотиви, че съществува опасност чужденецът да се укрие. Лицето не е напуснало страната в рамките на предоставения му срок за доброволно напускане, няма адрес на пребиваване, влязло е незаконно на територията на страната. В предложението за издаване на заповедта на административния орган са изложени мотиви във връзка с опасността на лицето да се укрие и за невъзможността да се наложи по-лека мярка. В първоначалната заповед за принудително настаняване е посочено, че няма адресна регистрация на територията на страната. Правилно съдът е приел, че в случая не е било възможно прилагането на по-леки принудителни мерки, за обезпечаване прилагането на принудителната административна мярка връщане в страната на произход, тъй като не се сочи къде може [гражданство] да се установи и да се издържа. В съдебно заседание жалбоподателят е посочил, че по професия е земеделец и може да се издържа в България, което е прието от административния съд за неустановено и недоказано и няма възражения в касационната жалба в тази насока. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение