Решение № 6982 от 10.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2520/2016 г.

Решение № 6982 от 10.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2520/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "С. 1" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., срещу решение № 39 от 27.01.2016 г. по преписка № КЗК-719/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № З-670 от 3.12.2015 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" за откриване на процедура на договаряне без обявление, възлагана по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. П. към Държавно предприятие "Фонд затворно дело", в частта по обособена позиция № 1. "Доставка на храни и напитки"; позиция № 2. "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания; позиция № 4. "Доставка на нехранителни продукти" и позиция № 5. "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия". С жалбата се излагат доводи, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е немотивирано. Смята, че изводите на КЗК за наличие на основание по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП са неправилни, поради това, че не е доказано от възложителя наличие на предпоставките за откриване на този вид процедура и наличие на "изключителни обстоятелства" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. Твърди, че КЗК не е съобразила, че възложителят не е доказал че "без незабавното осигуряване на доставките предмет на обществената поръчка не може да функционира и да изпълнява дейността си", както и че "забавянето изпълнението на обществената поръчка ще доведе до изключително неблагоприятни последици за преките интереси на възложителя". Излага, че е неправилен изводът на КЗК, че въведеното изискване от възложителя по чл. 47, ал. 2, т. т. 1, 2а, 4 и 5 от ЗОП е законосъобразно. Също така смята, че е неправилен изводът на КЗК, че заложеното условие за парични средства е съобразено с предмета и обема на поръчката, както и с изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Излага също, че неправилно КЗК приема, че определения от възложителя размер на гаранцията за участие по обособена позиция № 4, не ограничава участието на заинтересованите лица в процедурата, тъй като същият превишава допустимия по чл. 59, ал. 2 от ЗОП размер. Иска, да се отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", гр. С., чрез пълномощник гл. юрисконсулт И. Г., с писмени бележки и съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да бъде потвърдено обжалваното решение и се присъдят разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "М. К. Е. К. Б." ЕООД, "К. Б." ЕООД, "Фиеста 13" ООД, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага, че посоченото правно основание за откриване на процедура договаряне без обявление е чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) - при възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, поради настъпване на изключителни, обстоятелства, последици от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление. Излага, че между жалбоподателя и ДП "Фонд затворено дело" има сключени два договора за зареждане с хранителни стоки лавките в затворите в П., В. и Бойчиновци, по които жалбоподателят започнал да завишава цените, поради което възложителят е предприел действия за прекратяване на договорите. Излага, че съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗИНЗС ДП "ФЗД" осъществяване управление на дейностите, свързани с подобряване на условията за изпълнение на наказанията, което включва и разкриване на лавки в затворите и осигуряване продажбата на стоки на приемливи цени за лишените от свобода, поради което правилно КЗК е приела с оглед предмета на обществената поръчка, че сроковете за провеждане на открита, ограничена или процедура по договаряне с обявление, не могат да бъдат спазени и нормативно определените задължения на ДП "ФЗД" налагат прилагане на този вид процедура. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 39 от 27.01.2016 г. по преписка № КЗК-719/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "С. 1" ЕООД, против Решение № З-670 от 3.12.2015 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" за откриване на процедура на договаряне без обявление, възлагана по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП с описания по-горе предмет и обособени позиции, както и е възложено на дружеството да заплати на ДП "Фонд затворно дело" разноски в размер на 500 лв. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че за откриване на процедура на договаряне без обявление в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: възникването на необходимост от предприемане на неотложни действия, поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление. КЗК е преценила наличието на "изключителни обстоятелства" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП и е извършена преценка на мотивите на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Въз основа на тази преценка е приела, че обстоятелствата посочени от възложителя отговарят на законовите предпоставки. КЗК е приела, че въведеното от възложителя изискване за подаване на декларация за удостоверяване на липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и изискванията по чл. 47, ал. 2, т. 1, 2а, 4 и 5 от ЗОП, не съставлява нарушение и е приложимо и за процедурата на договаряне без обявление. Също така КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП във връзка с въведените финансови и икономически изисквания по чл. 50, ал. 1 от ЗОП за доказване наличие на финансов ресурс. КЗК е приела, че не е допуснато съществено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, поради това, че прогнозната стойност на обособена позиция № 4 е определена с разлика от 2,06 лв., която сума е несъществена и по никакъв начин не може да бъде определена като ограничителна спрямо участието на кандидатите в процедурата. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № З-670 от 3.12.2015 г. на изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е открита процедура на "договаряне без обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. П. към Държавно предприятие "Фонд затворно дело", по обособени позиции: позиция № 1. "Доставка на храни и напитки" позиция № 2. "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания; позиция № 3. "Доставка на тютюневи изделия"; позиция № 4. "Доставка на нехранителни продукти"; позиция № 5. "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия". С решението са одобрени поканата за участие в процедурата и документацията за участие. Относими към възраженията на касатора са мотивите на възложителя за откриване на този вид процедура, както и въведените изисквания към участниците. В Раздел V. 1. на решението за откриване на процедурата са посочени мотиви относно откриване на този вид процедура и наличие на обстоятелства, за провеждането й, които са подробно представени в т. 1.1 на обжалваното решение. В Раздел V. 2. от решението за откриване на процедурата са посочени дружествата, до които възложителят ще изпрати поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление по реда на ЗОП, както и е отбелязано, че до участие в процедурата се допускат и други заинтересовани лица, които могат да се явят в деня на договарянето и отговарящи на изискванията на възложителя. В решението са посочени общите прогнозни стойности на поръчката и на отделните обособени позиция, както и "Срок за изпълнение на поръчката" до избор на изпълнител по провеждане на открита процедура от ДПФЗД, но не-повече от 12 месеца, считано от датата на подписване на договора. С т. 8.1.2. на поканата за участие в процедурата възложителя е въвел изискване към участниците да представят: "Декларация по чл. 47, ал. 9 от ЗОП, подписана от лицата, които представляват участника (Приложение № 8) за удостоверяване на липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и изискванията по чл. 47, ал. 2, т. т. 1, 2а, 4 и 5 от ЗОП", както и че ще отстранява от по-нататъшно участие в процедурата участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 47, ал. I и ал. 5 от ЗОП и изискванията по чл. 47, ал. 2, т. 1, 2а, 4, 5 от ЗОП. Също така в т. 8.2.1 на поканата за участие в процедурата възложителят е посочил изискванията към участниците за икономически и финансови възможности: "участникът следва да докаже наличието на финансов ресурс в размер на 20 на сто от прогнозната стойност по обособената позиция, за която участва с един от следните документи: удостоверение от банка и/или годишен финансов отчет /ГФО/ или някой от съставните му части - важи за всяка от обособената позиция. С обжалваното решение т. 6.1 КЗК е представила документите, които са послужили за мотивиране на възложителя при откриване на конкретния вид процедура, както и извършената кореспонденция между възложителя и Агенцията за обществени поръчки по прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че КЗК въз основа на обективно установени фактически обстоятелства е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователни са доводите на касатора за неправилност на изводите на КЗК относно приложението на основание по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (в ред. ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.) възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Разпоредбата е приложима само при наличие на следните кумулативни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Следователно следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат отлагани (преодолени) при спазване на сроковете за провеждане на редовните по вид поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 90, ал. 1. С § 1, т. 8 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства" - обстоятелствата предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората или околната среда, или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Обективно КЗК е съобразила при преценката за приложението на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, че във връзка с изпълнението на дейностите включени в процедурата за обществена поръчка, са били сключени два договора за доставка на хранителни и нехранителни стоки за търговските обекти (лавки) в местата за лишаване от свобода: договор № 001-П-694/29.09.2014 г. и договор № 001-П-667/16.09.2014 г., страна по който е жалбоподателя "С. 1" ЕООД и които са сключени без провеждане на процедура за възлагане на общества поръчка, като ориентировъчната стойност на двата сключени договора надвишава 10 млн. лв. без ДДС, както и че са констатирани нарушения във връзка с изпълнението на доставките, както и при определянето на цените на стоките по договорените условия. КЗК обосновано е съобразила мотивите на възложителя, че е налице необходимост от спешно възлагане на процедурата, като в противен случай би се затруднило упражняването на нормативно установената му дейност по чл. 37 и чл. 38 от ЗИНЗС, а именно да осъществява планиране и управление на процесите, свързани с подобряване на условията на труд, чрез оптимизиране на стопанската дейност, която е източник за финансиране на средства за подобряване на условията за изпълнение на наказанията. В тази връзка КЗК правилно е приела, че е налице възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, поради настъпване на изключителни обстоятелства: 1. неизпълнение на двата договора за доставка на хранителни и нехранителни стоки за търговските обекти (лавки) в местата за лишаване от свобода, което затруднява изпълнението на нормативно предвидени задължения за възложителя; 2. неизпълнението не е резултат от поведението на възложителя, а от трето лице - доставчик по тях, поради което не би могло да бъде предвидено от възложителя; 3. невъзможност доставките да бъдат подновени спешно при спазване на сроковете на открита или ограничена процедура по реда на чл. 64, ал. 1, чл. 76, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора, че не са налице "изключителни обстоятелства" за откриване на този вид процедура. От една страна правилно КЗК е съобразила, че неизпълнението на договорите за доставка на хранителни и нехранителни стоки за търговските обекти на местата за лишаване от свобода, следва да се включи в хипотезата на "изключителни обстоятелства", поради това, че преустановяването на доставките или осъществяването им при нарушение на договорените условия, е инцидентно и изключението от нормалните договорни отношения, както и че не би могло да бъде предвидено от възложителя, който да планира и предвиди откриване на процедури за доставка на тези стоки по реда на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Освен това спирането на доставките по договор за изпълнение предпоставя извода за изключително обстоятелство, което не може да бъде предвидено при наличие на действащ договор, както и не може да се подготви при спазване на сроковете по ЗОП провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление, поради това, че снабдяването на търговските обекти в местата за лишаване от свобода, от една страна би препятствало дейността на ДПФЗД регламентирана със ЗИНЗС, а от друга би застрашило живота и здравето на лишените от свобода, поради ограничената възможност за осигуряване на тези доставки по друг начин. В случая е законосъобразна преценката на КЗК, че са налице предпоставките на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП за провеждане на процедура на договаряне без обявление, поради и това, че характерът и последиците от настъпилите изключителни обстоятелства по преустановяване на доставките на стоки в търговските обекти на местата за лишаване от свобода, не позволяват спазването на установените в Закона за обществените поръчки срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. В тази връзка обосновано КЗК е съобразила, че възложителят е предвидил с решението за откриване, че "Срок за изпълнение на поръчката" е до избор на изпълнител по провеждане на открита процедура от ДПФЗД, но не повече от 12 месеца, считано от датата на подписване на договор, както и че възложителят с решението е предвидил освен участие на конкретните лица, до които е изпратил покана за участие в процедура, таки и възможността за участие и на други заинтересовани лица, които могат да се явят в деня на договарянето и отговарящи на изискванията на възложителя. На следващо място са неоснователни възраженията на касатора за неправилни изводи на КЗК свързани с въведеното от възложителя изискване по чл. 47, ал. 2, т. т. 1, 2а, 4 и 5 от ЗОП. Законосъобразно КЗК е приела, че въведеното от възложителя изискване е нормативно предвидено в Г. четвърта "Общи правила за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка", Раздел I. "Изисквания към кандидатите и участниците (Загл. изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.)", поради което е приложимо във всяка процедура по ЗОП, както и в процедура на договаряне без обявление. В съответствие с чл. 91, ал. 2 от ЗОП с решението за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление възложителят одобрява покана за участие в процедурата, която съдържа минимално изискуемо съдържание - т. 1 - т. 4, както и е предоставена възможност с т. 5, да бъдат посочени и други изисквания по преценка на възложителя. В случая въвеждането на изисквания от възложителя основани на част от общите правила за провеждане на процедурите, не обуславя незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата в оспорваната част. Неоснователни са и доводите на касатора за неправилност на изводите на КЗК свързани изискването за икономически и финансови възможности съобразено с предмета и обема на поръчката, както и с изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. С поканата за участие възложителя е изискал от участниците да докажат наличието на финансов ресурс в размер на 20 на сто от прогнозната стойност по обособената позиция, за която участва с един от следните документи: удостоверение от банка и/или годишен финансов отчет /ГФО/ или някой от съставните му части - важи за всяка от обособената позиция. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че изисканата минимална стойност е по-малка от определената от закона - 50% от прогнозната стойност, поради което заложеното условие за парични средства е съобразено с предмета и обема на поръчката, както и с изискванията на ЗОП. Изискването на възложителя кореспондира на общата разпоредба на чл. 50, ал. 1 от ЗОП, предвид на това, че за изпълнението на поръчката - доставка на хранителни и нехранителни стоки е необходим финансов ресурс за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата, транспорт и други, както и определеният размер на финансовия ресурс е 20 на сто и не надвишава 50 на сто от прогнозната стойност на обществената поръчка, в случая изрично и посочени за всяка обособена позиция. Посоченото изискване е приложимо и в хипотезата на чл. 91, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП и се съдържа в поканата за участие на възложителя. Посоченото изискване не може да бъде определено като нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Обективно КЗК е установила, че по обособена позиция № 4 възложителят е определил прогнозна стойност посочена в решението и в съответствие с чл. 59, ал. 2 от ЗОП е определи размер на гаранцията за участие - 434 лв. без ДДС, който прави въз основа на определената от възложителя гаранция за участие по обособената позиция размер по-голям от императивно определения от законодателя (не повече от 1 на сто от стойността на поръчката), а именно по-голям с 2,06 лв. без ДДС от максимално допустимия размер - 431,94 лв. Правилно КЗК е приела, че определената от възложителя гаранция по обособена позиция № 4 действително превишава допустимия по чл. 59, ал. 2 от ЗОП размер, но е преценила, че размер от 2,06 лв. е несъществен по своя характер и сумата по никакъв начин не може да бъде определена като ограничителна спрямо участието на кандидатите в процедурата. Следва да се сподели изводът на КЗК, че поради ниския размер на определения в абсолютна стойност размер на гаранцията за участие, не препятства участниците, макар и незначителна част да превишава забраната на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Определеният размер по тази обособена позиция не обуславя извод за въведени от възложителя ограничителни условия или че препятства възможността за участие на кандидатите при дадена възможност и извън поканата за участие по Раздел V. 2. заинтересовани лица да могат да се явят в деня на договарянето и отговарящи на изискванията на възложителя. Предвид на изложеното настоящият състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, при постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 500 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ДП "Фонд затворно дело". Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение