Решение № 9529 от 11.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Регионалната инспекция по околната среда и водите (РИОСВ) - Бургас срещу Решение 203 от 27.02.2023 г. на Административен съд - Бургас по адм. дело 1863/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на РИОСВ - Бургас срещу решение от 13.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор ОПОС-14 от 13.04.2022 г. със Сет инженеринг ЕООД по Обособена позиция (ОП) 1 и Договор ОПОС-15 от 13.04.2022 г. със Сет инженеринг ЕООД по ОП 2, за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изр. последно от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател РИОСВ - Бургас, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд, в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, не е изложил собствени фактически установявания и мотиви относно наличието на твърдените нарушения и правната им квалификация.

Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на първоинстанционния съд за наличие на установените нарушения.

По отношение на нарушението незаконосъобразна методика, счита за неправилен извода на съда за установяване на това нарушение. Видно от съдържанието й, процесната методика е предвидима, прозрачна и ясна. От съдържанието на оспорения административен акт може да се направи извод, че дори да са засегнати права на участниците, то по никакъв начин не е ограничен достъпът им до участие в процедурата.

По отношение на второто нарушение незаконосъобразно отстранен участник, съдът изобщо не е обсъдил доводите, изложени в жалбата до първоинстанционния съд. Според касатора е безспорно, че в случая е налице хипотезата на чл. 64, ал. 2 ЗОП. Отстранените експерти не са трети лица по смисъла на ЗОП и/или подизпълнители. Те са част от екипа на участника. Следователно правилно възложителят може да не приема документи, изходящи от участника в процедурата, ако същите установяват благоприятни за него обстоятелства и не са подкрепени с други документи, какъвто е настоящият случай.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания административен акт. Претендира разноски съгласно представен списък.

Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, счита касационната жалба за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Й. Тодоров.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 13.04.2020 г., със Заповед РД-ОП-30 на ръководителя на ОПОС 2014-2020 г., на Регионална инспекция по околната среда и водите Бургас е предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер 8 427 161, 88 лв. по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M10P002-3.015 "Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони" от Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." по приоритетна ос 3 "Натура 2000 и биоразнообразие" за проект ИСУН BG16M10P002-3.015-0004 "Подобряване на водния режим и управление на сукцесионните процеси във влажни зони с международно значение "Комплекс Ропотамо", "Местност Пода" и "Езеро Вая".

На 24.09.2021 г., директорът на РИОСВ - Бургас обявява процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Избор на консултант по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по три обособени позиции:

• Обособена позиция 1: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект Подобряване на водния режим в РМ "Местност Пода" чрез удълбаване на отделни участъци в ЗМ "Пода" за обособяване на басейни с различна дълбочина и създаване на нови типове природни местообитания; изграждане на система за контрол на водното ниво в ЗМ "Пода" чрез шлюзове, саваци и дренажни канали" и на обект "Създаване на зелена инфраструктура в ЗМ Пода, чрез изграждане на предпазни съоръжения от двете страни на път Е87".

• Обособена позиция 2: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Подобряване на водния режим и ограничаване на сукцесионните процеси в РМ "Езеро Вая" чрез рехабилитация на връзката между Черно море и езеро Вая посредством укрепване на южния бряг на отточния канал".

• Обособена позиция 3: Извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Подобряване на водния режим в РМ "Комплекс Ропотамо", чрез почистване на каналите, свързващи блато Алепу и блато Стамополу с Черно море и реконструкция на шлюзови съоръжения за контрол на водното ниво на блато Алепу и блато Стамополу".

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app.еop.bg/today/79765.

Със Заповед РД-128/15.10.2021 г. на директора на РИОСВ - Бургас е определена комисия, която да отвори, разгледа, извърши подбора на участниците, оценка и класиране на офертите.

За дейността на комисията е съставен Протокол 1 от 15.10.2021 г., видно от който участникът Сет инженеринг ЕООД е допуснат до следващ етап разглеждане на техническите предложения за трите обособени позиции. На останалите участници Дема ЕООД, Алфа пи проджект ООД и СС Консулт ЕООД комисията е дала конкретни указания за изпълнение.

Съставен е Протокол 2 от 02.11.2021 г., видно от който комисията е констатирала, че участникът Дема ЕООД е изпълнил дадените указания, поради което е допуснат до следващ етап по разглеждане на техническите предложения за трите обособени позиции. За участника Алфа пи проджект ООД е констатирано, че не е изпълнил дадените указания, поради което е отстранен от участие в процедурата по ОП 1 и 2.

За участника СС Консулт ЕООД също е констатирано, че не е изпълнил дадените указания, поради което също е отстранен от участие в процедурата по ОП 1 и 2. По-конкретно, за този участник е констатирано, че не доказва по безспорен начин специфичния опит на предложените експерти. Участникът е декларирал, че предложеният като ръководител на надзорния екип инж. М. Рудева, както и експертите координатор по безопасност и здраве - инж. С. Петрова, експерт по контрола на влаганите в строителството материали - инж. Б. Николов, експерт със специалност ВиК - инж. Р. Костадинова и инженер-геодезист - инж. Т. Боев, имат придобит опит на обекти, конкретно изброени. В подкрепа на декларираното за експертите - инж. М. Рудева и инж. Б. Николов, участникът СС Консулт ЕООД е представил изходящи от него референции, за които комисията е посочила, че не са били подкрепени с доказателства, изготвени от трети лица (възложители), потвърждаващи, подлежащите на удостоверяване факти, поради което е счетено, че участникът не е доказал специфичния опит на експертите, съгласно предварително обявените изисквания на възложителя.

На 13.04.2022 г. РИОСВ - Бургас и Сет инженеринг ЕООД сключват Договор ОПОС-14, по ОП 1, на стойност 108 000,00 лв. без ДДС.

На 13.04.2022 г. РИОСВ - Бургас и Сет инженеринг ЕООД сключват Договор ОПОС-15, по ОП 2, на стойност 34 500,00 лв. без ДДС.

На 01.09.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява РИОСВ - Бургас за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 13.09.2022 г. РИОСВ - Бургас представя възражение.

На 13.10.2022 г. с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на РИОСВ - Бургас финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор ОПОС-14 от 13.04.2022 г. със Сет инженеринг ЕООД по ОП 1 и Договор ОПОС-15 от 13.04.2022 г. със Сет инженеринг ЕООД по ОП 2, за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че дейността по избор на консултант по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) за извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор е нормативно установена съвкупност от действия, като базов елемент (БЕ). 1. от методиката обезпечава тяхното наличие. Това е нормативен стандарт, който, ако не бъде покрит от участниците, не само няма да отговаря на базовия елемент, но няма да отговаря и на нормативната съвкупност. Въведените като надграждащи този стандарт елементи 1 и 2, според съда, не дават добавена стойност на предложената концепция, защото, дали ще бъдат посочени или не ключови елементи, както и съществени фактори за качественото изпълнение на дейността или ще се очертаят положителните страни на предложения подход, или графикът за изпълнение ще бъде представен в табличен вид, по същество и в двата случая се касае за описание на организацията на работния процес за изпълнение на услугата, като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, т. е. ако всички кандидати покриват минималния законов стандарт, то възложителят ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията за изпълнението на дейностите, което правилно е преценено от органа като нарушаващо забраната на чл. 2, ал. 1 ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Първоинстанционният съд сочи, че надграждащото обстоятелство 3 е посветено на предложения от изпълнителя човешки ресурс и неговото разпределение по видове задачи и график на ангажираност на експертния състав по дейности и то по същество преповтаря изискването на БЕ. 2., като и двете касаят наличието и организацията на човешкия ресурс. Разграничаването на експертите на ключови и неключови не надгражда базовия елемент, включващ представяне на йерархична схема на предложените експерти, а допълнителното представяне на график за тяхната работа по същество представлява част от организацията, вече заложена в БЕ. 2. В този смисъл, не се касае за елемент, надграждащ качеството, за да бъде той релевантен за оценяване според възприетата методика и критерий, респ. не се касае за документи и графици по смисъла на изр. 1-во на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, а за допълнителна пълнота на информацията, за която не се допуска оценяване съобразно изр. 2 на посочената правна норма.

Съдът намира, че базов елемент 3 и надграждащо обстоятелство 4 касаят процесите на вътрешния контрол на участника при изпълнение на поръчката, като сравнението на текстовете показва, че всъщност базовият елемент е този, който носи по-пълната информация, която освен контрол включва и дейностите по комуникация и координация. Организацията на вътрешния контрол следва да бъде предложена като част от базовите изисквания, поради което предвиденото в надграждащия елемент представяне на вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, по същество представлява пълнота на представяне на информацията в частта относно контрола, което с основание е счетено за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП.

Първоинстанционният съд възприема и изводите на УО относно незаконосъобразността на одобрената методика за оценяване поради нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, съгласно който начинът на определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Компрометирано е обективното оценяване поради въвеждането на критерии, които са субективно оценяеми. Приведените в мотивите на решението примери са показателни за соченото нарушение методиката за оценяване съдържа изрази като "ключови моменти при изпълнението", "положителните страни на предложения подход и технология на изпълнение", "факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на дейността" (всички в надграждащ елемент 1). С основание е приета възможната различна интерпретация на тези изрази както от участниците, така и от оценителната комисия, защото тяхното тълкуване предполага субективност в преценката за това, дали даден момент е ключов или не, дали даден фактор е съществен или не, дали дефинираните от участниците положителни страни се възприемат от всеки субект като такива или не и в този смисъл това препятства обективното сравняване на офертите поради възможното влагане на различно съдържание в употребените изрази, както и не осигурява на кандидатите нужната яснота относно така заложените критерии. Показателите за оценка трябва да са формулирани така, че участниците да разберат както техния точен обхват, така и да ги тълкуват по еднакъв начин или този начин да е оповестен от възложителя. Отделно от това, при оценката на надграждащ елемент 4 напр., участниците могат да предлагат различни по характер мерки, които водят и до различно качество на изпълнението, следователно не е осигурена единна база за сравнение в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Нарушена е и нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3-то от ЗОП, която поставя изискване показателите за оценка да бъдат определени по такъв начин, че да не се дава неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Това изисква методиката за оценка да е предвидима и ясна за участниците, което би обезпечило тяхното равенство и недопускане на дискриминация при участието и последващото им оценяване, както и би осигурило нужната публичност и прозрачност на процедурата.

По отношение на второто нарушение съдът приема, че референцията представлява препоръка, сведение, отзив за някого или нещо, съответно при автореференцията тази информация се дава от самото лице, за което се отнася. В случая, референциите за експертите в екипа на участника СС Консулт ЕООД - ръководителя на надзорния екип и експерта по контрол на влаганите материали, не изхождат от самите експерти, за да се квалифицират като автореференции, нуждаещи се от потвърждение от трето лице, на каквото основание този участник е бил отстранен от оценителната комисия. Фактът, че лицата са част от експертния екип на участника, не ограничава възможността, дружеството, като техен работодател, да изготви референции за техния професионален опит и това не е автореференция, защото не е в полза на дружеството или неговия управител. В този смисъл, даденото от оценителната комисия тълкуване на представените референции е ограничително, респ. не е било налице основание за отстраняване на участник на това сочено основание.

Въз основа на горното прави извод за неоснователност на подадената жалба и я отхвърля.

Решението е неправилно.

В съответствие с чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. В случая по делото не са представени доказателства за компетентността на органа, издал обжалвания административен акт. В обжалваното решение съдът не се е произнесъл по този въпрос.

В нарушение на чл. 171, ал. 5 АПК, във връзка с чл. 9, ал. 3, чл. 152, ал. 4 и чл. 168, ал. 1 и 2 АПК съдът не е изискал административната преписка в цялост, като не е указал на административния орган, респективно не е събрал доказателства относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и не е указал на страните, че по делото не са представени доказателства свързани с твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП офертата на участника СС Консулт ЕООД (за който се твърди, че е незаконосъобразно отстранен), ведно с представените от последния в хода на процедурата допълнителни документи.

Допуснатото от съда нарушение е съществено, тъй като има значение за изхода на правния спор предвид задължителната преценка за законосъобразност, която съдът следва да извърши на всички основания по чл. 146 АПК.

Ето защо касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да се отмени, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а делото да бъде върнато на първоинстанционния съд за събиране на доказателства.

При повторното разглеждане на делото, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, съдът следва да се произнесе и по искането за разноски за настоящото касационно производство.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,