Решение № 7059 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5768/2015. г.

Решение № 7059 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5768/2015. г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Крис Груп" ЕООД и "ВТ Инженеринг" ЕООД, като участници в ДЗЗД "Евро Строй" против решение № 334 от 16.04.2015 г. по преписка № КЗК-193/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № Р-4 от 5.03.2015 г. на кмета на община Иваново, област Русе. Изцяло се повтарят възраженията, направени в производството пред КЗК, сочещи на неправилно приложение на материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Иваново изразява писмено становище за неоснователност на жалбата. Пълномощникът на заинтересованата страна - "Девня Тейд" ООД изразява същото становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че извършената промяна на отсъстващите членове на конкурсната комисия не противоречи на законовите разпоредби. Не са допуснати и твърдяните нарушения при обсъждането и отхвърлянето на писмената обосновка, представена от жалбоподателя. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите. Образувано е по жалба от ДЗЗД "Евро Строй" против решение № Р-4 от 5.03.2015 г. на кмета на община Иваново. С него е обявено класирането, определен е изпълнител и са отстранени четирима участника, между които и жалбоподателят. Направени са две групи възражения: първата е за извършена промяна в конкурсната комисия в противоречие на изискванията на чл. 36, ал. 2 ЗОП. Втората е за липса на задълбочено и адекватно обсъждане на представената от дружеството писмена обосновка, довела до незаконосъобразното му отстраняване от участие в хипотезата на чл. 70, ал. 3 ЗОП. От представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че процедурата е продължена след постановено от нея отменително решение № 1101 от 3.09.2014 г. по преписка № КЗК-807/812/2014 г. срещу предходен акт на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП от 3.06.2014 г. С решението по жалби от ДЗЗД "Евро Строй" и "Девня Трейд" ООД, актът е отменен и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на документите в плик № 1 при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението е оставено в сила с решение № 13802 от 18.11.2014 г. по адм. дело № 12247/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. След връщането на преписката, конкурсната комисия е продължила да заседава с нов председател - Петя Тодорова Василева - главен експерт "ОПП" към общината, вместо предходната председателка - Радка Младенова Данева-Дяковска, изпълнявала същата позиция. Другият нов чл. на комисията Мариана Христева Драшкова - главен счетоводител на общината е вместо предходния главен счетоводител - Невелина Валентинова Петрова. Проведени са три заседания, обективирани в три протокола: На заседанието по протокол № 12 от 14.01.2015 г. е извършена повторна проверка на документите по подбора, съдържащи се в плик № 1 на ДЗЗД "Евро Строй"; отворени са и са разгледани техническите предложения в плик № 2 на участниците "Хидрогруп", "Девня Трайд" ООД, "Адис-Калинов" ООД, "Пътстрой-Варна" ЕООД и ДЗЗД "Евро Строй"; извършена е техническа оценка на допуснатите до нея трима участника - "Девня Трайд" ООД, "Пътстрой-Варна" ЕООД и ДЗЗД "Евро Строй" и са определени мястото, датата и часа на отваряне на ценовите предложения. Действията по отваряне на пликове № 3 са обективирани в протокол № 13 от 23.01.2015 г. На това заседание помощният орган е извършил проверка за наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП и е установил, че предложената от жалбоподателя цена е с 21.30% по-благоприятна от средната цена на останалите двама участника. Поради това от гражданското дружество е поискана писмена обосновка. Представената такава е разгледана и внимателно обсъдена от конкурсната комисия на заседанието й по протокол № 14 от 6.02.2015 г. След подробния анализ е направен извод, че тя не установява наличие на нито едно от основанията по чл. 70, ал. 2 ЗОП и не се приема, поради което участникът е предложен за отстраняване. Извършено е оценяване по предварително оповестената формула на предложената цена от другите двама участника, въз основа на което е изчислена комплексната оценка и съответно крайното класиране. Решенията и предложенията на помощния орган са възприети от възложителя и обективирани в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. С оглед направените възражения в жалбата за неправомерна замяна на председателя и един от членовете на комисията след връщането на преписката за продължаване на процедурата, кметът на общината в становището си по чл. 121а, ал. 2 ЗОП е приложил писмени доказателства, подробно описани в решението на КЗК в т. 6, подточки 6.1; 6.2; 6.3 и 6.4 от приетите за установени факти. При тези данни по преписката, КЗК е приела за доказано от възложителя наличието на предпоставки за промяна в председателя и един чл. на комисията - обективни причини, водещи до невъзможност да изпълняват задълженията си - пенсиониране на Радка Младенова Данева със заповед № 8 от 8.09.2014 г. и болничен лист за отпуск по майчинство на Невелина Валентинова Петрова - главен счетоводител на общината. Счела е за неоснователни възраженията за назначаване на изцяло нов чл. на комисията - Мариана Христова Драшкова, вместо някой от резервните членове. За целта е взела предвид представената заповед № РД-09-377 от 25.09.2014 г., с която кметът на общината е допълнил първоначалната си заповед за определяне на основен и резервен състав на помощния орган, като под № 11 за резервните членове е включил Мариана Христева Драшкова. Комисията е обсъдила по същество и възраженията в жалбата за допуснати нарушения при разглеждането и отхвърлянето на представената от жалбоподателя писмена обосновка. Съобразила е оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или отхвърли обосновката, задължително съпътствана от конкретен анализ на конкретните обстоятелства, на които се позовава съответният участник. Приела е, че в случая са спазени всички законови изисквания и работата на помощния орган при обсъждането на обосновката изцяло съответства на законовите принципи на прозрачност. КЗК специално е подчертала в решението си, че мотивите в протокол № 14 са пълни, конкретни и засягат обстоятелствата, на които жалбоподателят се е позовал при формиране на ценовото предложение. Направила е краен извод за неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се повтарят изцяло възраженията, направени и в производството пред КЗК. Нещо повече - в нея жалбоподателят просто е откопирал съдържанието на жалбата пред КЗК. Отново се твърди, че членът на комисията Невелина Валентинова Петрова - главен счетоводител на общината, неправомерно е заменена с лице, което не е включено в резервните членове в заповедта за назначаване на комисията от 11.12.2013 г. Възражението изцяло се опровергава от факта, че възложителят е представил със становището си по чл. 121а, ал. 2 ЗОП заповед от 25.09.2014 г. за включване на Мариана Христева Драшкова - директор на Дирекция "ФССД" в общината, като резервен чл. на комисията. Обстоятелството, че в акта на възложителя, не е вписана тази заповед не е "смущаващо", тъй като тя няма самостоятелно значение, доколкото с нея единствено се допълва списъкът на резервните членове. Самата промяна на основния състав на помощния орган е направена със заповед от 11.12.2014, която е изрично изписана в мотивната част на решението на кмета по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. В касационната жалба се съдържат възражения срещу представените писмени доказателства от възложителя в смисъл, че заповедта от 25.09.2014 г. е издадена по време, през което процедурата е била в период на обжалване и конкурсната комисия не е действала. Съдът намира възражението за неоснователно. Заповедта съдържа всички белези на вътрешнослужебен административен акт - официален документ. Издадена е от възложителя, подписана е, изведена е в регистратурата, тъй като има поставен номер и дата на издаването № РД-09-377 от 25.09.2014 г. Автентичността или съдържанието й, не са оспорени от жалбоподателя по предвидения в ГПК процесуален ред. Представена, като доказателство по преписката пред КЗК в качеството й на официален документ, същата на годно основание установява настъпването на правните последици - включване на нов резервен чл. в състава на комисията, назначена през 2013 г. Установените по преписката обстоятелства ясно доказват, че извършената промяна в състава на комисията - замяна на председател и основен чл. с резервни членове, не попада в хипотезата на чл. 36, ал. 2 ЗОП, поради което не подлежат на изследване наличието или липсата на въведените в нея предпоставки. Доводите в касационната жалба за допуснато нарушение на тази разпоредба са неоснователни. Неоснователни са и възраженията за незаконосъобразно отхвърляне на писмената обосновка. Изложените по този въпрос факти и направените въз основа на тях правни изводи от КЗК, изцяло кореспондират с фактическите установявания и законовата регламентация. Напълно се възприемат от съда и не следва да се преповтарят, още повече, че в тази своя част касационната жалба копира обстоятелствената част на жалбата пред КЗК. Доводите на жалбоподателя, че констатациите на конкурсната комисия, не кореспондират с действителното фактическо състояние и обстоятелствата, посочени в обосновката и поставят под съмнение обективността й, са изцяло неоснователни. Действията, обсъжданията, анализът и направените изводи при обсъждане на писмената обосновка са отразени в протокол № 14 от заседание на 6.02.2015 г., започнало в 14.00 часа и приключило в 16.30 часа. Тъй като самото оценяване на допуснатите до оценка двама участника са няколко обикновени математически изчисления, то цялото време на комисията на това заседание е посветено само и единствено на анализ и обсъждане на данните, посочени в обосновката. То е обективирано на девет страници. Макар времето и обемът да са по-скоро външни белези за дейността на помощния орган, те по един косвен начин показват степента на внимание, старание и методичност, проявено при провеждането на този етап от процедурата. От съществено значение е съдържанието на протокола, който показва ясно и недвусмислено старанието, проявено от комисията и всеобхватността на преценката на трите опорни точки, заложени в обосновката: първата е обединяването на усилията на две дружества за изпълнение предмета на поръчката. Втората е анализът на фиксираните единични цени, формиращи крайната цена - Средна часова ставка на труд за работник, Допълнителни разходи върху труда, Допълнителни разходи върху механизацията, Доставно-складови разходи и Печалба. Третата е териториалната близост на мястото на изпълнение на поръчката със седалището на гражданското дружество. Трите групи обстоятелства сочат на позоваване от участника на хипотезата, уредена в чл. 70, ал. 2, т. 4 - икономичност при изпълнението на обществената поръчка. Конкурсната комисия на първо място се е съсредоточила върху тези обстоятелства и е оставила извън обхвата на преценка онези от тях, които гравитират около критериите за подбор - обстоятелствата, залегнали в точка първа и трета от обосновката. Цялостното внимание е концентрирано върху обстоятелствата, отразени в точка втора. Особено силно впечатление прави упражненият от конкурсната комисия подход да ги анализира, както сами по себе си, така и във връзка с предложените ценообразуващи елементи на останалите двама участника, на които е отворен плик № 3. Именно тази съпоставка е позволила да се вникне в дълбочината и в детайлите на ценовото предложение на жалбоподателя и да се установи, че ниската цена е функция на некоректно заложена норма време и нереално ниски цени на материалите. Комисията е изложила специално мотиви защо не приема частта от обосновката, позоваваща се на утвърдени търговски отношения с доставчиците на материали. Цялостната преценка на данните по обосновката е обосновала и напълно логичния извод, че изложените обстоятелства не са обективни и не отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП. В резултат на това участникът е отстранен от оценка и класиране. Решението на възложителя е законосъобразно. Като е оставила подадената срещу него жалба без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя в писмените бележки, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на общината сумата 500 лева - юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение