Решение № 1139 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2343/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на А1 България ЕАД (А1), Йеттел България ЕАД (Йеттел) и Комисия за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), срещу Решение 39 от 13.01.2023 г. на Административен съд София-област (АССО) по адм. дело 710/2022 г.

С решението е отменено Решение 208 от 23.06.2022 г. на КРС и преписката е изпратена на Комисията за произнасяне по подадените Заявления, вх. 04-04-397Е от 04.11.2016 г. и вх. 18-00- 19Е от 20.11.2019 г., и Писма, вх. 10-02-2-6 от 04.04.2022 г. и вх. 10-01-125-1 от 23.06.2022 г. от Българска телекомуникационна компания ЕАД (БТК ЕАД/БТК), понастоящем с наименование Виваком България ЕАД (Виваком) за предоставяне на допълнителен ресурс, при спазване указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона.

Касационният жалбоподател - А1 България ЕАД счита, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че са неправилни изводите на първоинстанционния съд, че КРС недопустимо е смесила две различни по своя характер административни производства. Комисията е постановила решението си на двете приложими законови разпоредби - чл. 113 и чл. 115 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

Ако се приеме, че тезата на АССО е за недопустимост на отделните производства на трите оператора в едно, то тя е неправилна предвид разпоредбата на чл. 32 АПК. КРС не само е можела, но и е била принудена от обективните обстоятелства да обедини производствата. Трите мобилни оператора са поискали предоставяне на допълнителен спектър в обхват 1800 MHz, като са заявили, че желаят този спектър да образува непрекъснат честотен блок с вече предоставения им такъв в този обхват, без посочване на конкретно желана лента. В заявленията и трите предприятия са отчели, че, за да се осигурят желаните непрекъснати блокове от 20 MHz, в обхвата следва да се извърши разместване на основание чл. 115 ЗЕС. В хода на административното производство КРС е установила, че следва да извърши разместване на вече предоставения ресурс, за да се удовлетвори искането на предприятията за непрекъснати честотни блокове. Промените са взаимосвързани и се извършват на каскаден принцип. Това изисква и трите предприятия да бъдат уведомени за процедурата едновременно.

Неправилно е и твърдението на АССО за недопустимо смесване на производства по чл. 113 и чл. 115 ЗЕС. След разпоредбата, в която предоставя възможност на даден оператор да поиска предоставяне на допълнителен ограничен ресурс (чл. 113 ЗЕС), са предвидени разпоредби предоставящи възможност на КРС да изменя и допълва вече предоставени разрешения за ползване служебно (чл. 115 ЗЕС) или по инициатива на оператор (чл. 116 ЗЕС). С оглед на това, отделните производства по чл. 113, 115 или 116 ЗЕС не са някакви формални и отделни едно от друго.

От една страна АССО твърди, че е налице недопустимото смесване на производства, но от друга страна посочва, че с оглед ефективното използване на ресурса и предвид необходимостта да бъдат удовлетворени всички заявители за ползване на допълнителен честотен ресурс е необходимо пренареждане на честотните ленти на операторите - т.е. необходимо е допускането на изменение на издадените вече разрешения на операторите." Обективно невъзможно е и двете твърдения на АССО да са верни. Или КРС не може да смесва производствата и следва да се произнесе по заявленията по реда на чл. 113 ЗЕС или КРС може да смесва производствата, за да постанови необходимото изменение на издадените вече разрешения.

Ако АССО е имал предвид, че КРС следва да води отделни производства, като първо се произнесе по това по чл. 115 ЗЕС и чак след като решението по него влезе в сила, да се произнесе по производството по чл. 113 ЗЕС, този извод е в противоречие с материалния закон и практиката на ВАС. Такава правна конструкция противоречи на логиката и на принципа за бързина и процесуална икономия, предвиден в чл. 11 АПК. Очевидна е взаимната обвързаност и необходимост от паралелно протичане на двете производства, т.е. от тяхното смесване.

Неправилен е изводът на съда, че Решение 208/2022 г. е прието в нарушение на материалния закон, както и че с него свободният ресурс се разпокъсва, което е индиция, че същият няма да може да се използва ефективно. Видно от решението всички заявители са удовлетворени, чрез предоставяне на допълнителни 2x5 MHz от честотна лента 1800 MHz. С разпределението в решението в обхват 1800 MHz всеки оператор ще разполага 20 MHz ресурс, като следват свободни 5 MHz. Неправилен е изводът на съда, че преместването на БТК (сега Виваком) в нова лента, извършено с решението, е мотивирано от едно бъдещо несигурно събитие. Този извод на съда противоречи на Регулаторната политика за управление на радиочестотния спектър за граждански нужди, приета от КРС. Тя задължава КРС да предвижда в перспектива спектъра, който ще бъде освободен.

Противно на приетото от АССО, с решението си Комисията не е постановила отказ по подадените от БТК (сега Виваком) Заявления, вх. 04-04-397Е от 04.11.2016 г. и вх. 18-00-19Е от 20.11.2019 г. дружеството е поискало предоставяне на допълнителен спектър в обхват 1800 MHz - по-специално 5MHz, като е заявило, че желае този спектър да образува непрекъснат честотен блок от 20 MHz, включително е заявило, че за да се осигурят желаните непрекъснати блокове от 20 MHz, в обхвата следва да се извърши разместване на основание чл. 115 ЗЕС. В нито един момент дружеството не е посочило конкретна честотна лента. С решението КРС е предоставила на БТК (както и на Йеттел и А1) именно това - допълнителен спектър в обхват 1800 MHz, съгласно заявленията му. Не са налице множество заявления от страна на БТК (сега Виваком), по които КРС да дължи отделно произнасяне, а едно единствено такова, което е било изменяно и допълнено.

По делото не са представяни и приемани от съда каквито и да било доказателства, че в настоящата хипотеза на предоставяне на допълнителен спектър в обхват 1800 MHz са били възможни 6 варианта. На стр. 3-та от Решение 208/2022 г. КРС е изложила мотивирани аргументи за прилагане на избрания от нея вариант с преместване на БТК (сега Виваком) и Йеттел. С решението КРС е запазила поредността на предприятията, които към 23.06.2022 г. са притежавали разрешения за предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез спектър 1800 MHz.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М. Пейчевска.

Касационният жалбоподател - Йеттел България ЕАД счита, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че като е приел, че административният орган не може да обедини две административни производства и да се произнесе с акт, съдържащ множество волеизявления, съдът е допуснал нарушение на материалния закон. Изместването на ползваните ленти от трите дружества е необходимо условие за предоставянето от КРС на допълнителен ресурс, така че ползваната от съответното предприятие лента след изменението да бъде непрекъсната. В Решение 208/23.06.2022 г. се съдържат шест волеизявления на Комисията - за изместване на ползваната лента и предоставяне на допълнителен ресурс на всяко едно предприятие. Волеизявлението за преместването в нова лента от обхват 1800 MHz е определящо за възможността да бъде упражнено правомощието и изразено волеизявление на КРС за предоставяне на допълнителен радиочестотен спектър за всяко едно от предприятията. Производството напълно съответства на предпоставките, заложени в чл. 32 АПК. Обединяването на производствата или отказът те да бъдат обединени никога не може да представлява съществено нарушение на процесуалните правила. За законосъобразност на отделните волеизявления, формирани в рамките на проведената процедура, е необходимо и достатъчно условие да са изпълнени законовите предпоставки за тяхното формиране. В конкретния случай съдът не е изследвал законосъобразността на всяко от отделните волеизявления, а е приел, че тъй като е предвиден различен ред за тяхното приемане, те не могат да бъдат обективирани в един общ административен акт. Избраният от регулатора подход позволява на засегнатите предприятия да използват предоставения им допълнителен ресурс, дори ако решат да обжалват Решение 208/2022 г. в отделни негови части или в цялост, което е в съответствие с целта на закона, посочена в чл. 4, ал. 1, т. 3, б. в ЗЕС.

Неправилно съдът е приел, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. Съгласно изводите в приетата по делото съдебно-техническа експертиза няма вариант, в който при промяна на големината на честотната лента или място в лицензионния спектър да не се мести централната излъчваща честота - тя трябва да бъде променена, трябва да се пренастрои във всички ленти, които използват дадения спектър в мрежата и в двата варианта. В този смисъл съдебно-техническата експертиза потвърждава извода на КРС, че техническите усилия, независимо с колко мегахерца се измества който и да е от операторите, са еднакви и на практика всички предприятия изместват както своята лента, така и носещата честота в мрежата, за да усвоят допълнително предоставения им спектър.

Противно на обективните факти съдът е приел, че решението води до разпокъсване на спектъра и невъзможността за удовлетворяване искането на БТК (сега Виваком), като не е отчел факта, че дружеството не оспорва разпределението на свободния спектър, както и дали той се преразпределя с цел осигуряване на неговото непосредствено ефективно и ефикасно използване, като до всяко от предприятията е наличен свободен спектър от 2x5MHz. Всяко от предприятията е получило по 2x20 MHz и е осигурена предварително възможност за придобиване на по още 2x5 MHz без отново да се преминава процедура по изместване на ленти.

БТК (сага Виваком) е поискало предоставяне на допълнителен спектър от 2x5 MHz при отчитане на сега предоставения такъв, с възможност за формиране на непрекъсната лента от 2x20 MHz, като е подчертана и необходимостта от провеждане на процедура по чл. 115, т. 4 ЗЕС. В нито едно от заявленията на БТК (сега Виваком), по отношение на които съдът е приел, че е налице отказ от удовлетворяване, няма искане за предоставяне на конкретна честотна лента от 5 MHz. Дори дружеството да беше посочило конкретна честота, в правомощията на КРС по чл. 115 ЗЕС е да прави изменение на разрешенията на предприятията, при наличието на законовите предпоставки за това. Така във всички случаи не е налице отказ, а предоставяне на спектър при упражняване на законовите правомощия на КРС да размести радиочестотните ленти, предоставени на предприятията. Остава неясно как съдът е преценил наличието или липсата на шест варианта за разместване, тъй като липсват мотиви в тази насока.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт П. Гиздашка и адвокат Х. Копаранов.

Касационният жалбоподател - Комисията за регулиране на съобщенията счита, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че съдът е приложил неправилно материалния закон и необосновано е приел, че КРС е нарушила административнопроизводствените правила, като се е произнесла с един акт на основание чл. 113 и чл. 115 ЗЕС по отношение на трите заявителя и адресати на решението на КРС. С оглед §354, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ЗЕС (ПЗР на ЗИД на ЗЕС), Комисията е приложила чл. 113 ЗЕС в редакцията, действала преди измененията, обнародвани в ДВ бр. 20 от 2021 г., в сила от 13.03.2021 г., по отношение на реда за предоставяне на допълнителен ресурс. По реда на чл. 113 ЗЕС се разглеждат искания за предоставяне на допълнителен ограничен ресурс по вече издадено разрешение. Разпоредбата изисква от предприятията да подадат мотивирано заявление, с което да докажат ефективно ползване на вече предоставения ресурс и необходимост от ползване на допълнителен ресурс. При наличие на предпоставките, предвидени в разпоредбата, КРС предоставя допълнителния ресурс. Съгласно чл. 115 ЗЕС, изменения и допълнения на разрешение могат да бъдат правени с мотивирано решение на Комисията поради посочените в разпоредбата обстоятелства. Правомощието на КРС по чл. 115, ал. т. 3 и т. 4 ЗЕС изцяло е насочено към един и същ административен акт - разрешение за ползване на ограничен ресурс. Както чл. 113, така и чл. 115 ЗЕС водят до изменение в издадени разрешения за ползване на ограничен ресурс - радиочестотен спектър или номера. Упражняването на правомощието по чл. 113 ЗЕС води до предоставяне на допълнителни права, а чл. 115 ЗЕС е насочен към изменение на задълженията, които са условия за ползването на тези права. Правомощията на КРС по чл. 113, 113а, 114, 114а, 114б, 115 и 116 ЗЕС са неразривно свързани в това, че чрез тях Комисията урежда условията за ползване на ограничения ресурс във вече издаден отделен административен акт - разрешение. Поради това, в административната практика на КРС често пъти е наложително при предоставяне на допълнителен ресурс на основание чл. 113 ЗЕС да се измени същото разрешение - например на основание чл. 115 ЗЕС. В много случаи измененията по чл. 115 ЗЕС са свързани с други изменения на основание чл. 113 или 116 ЗЕС. Именно това е случаят с оспореното решение на КРС - изменението по чл. 115 ЗЕС е свързано с постъпилите заявления по чл. 113 ЗЕС за предоставяне на допълнителен ресурс в компактни блокове. Единствено чрез разместване на вече предоставените и ползвани честотни ленти е възможно КРС да предостави заявения ресурс, така че да образува непрекъснат компактен блок. В случай, че КРС не се беше произнесла с изменение на разрешенията на основание чл. 115 ЗЕС и при положение, че трите предприятия ползват 2x15 MHz в непрекъснати блокове, един до друг, обективно невъзможно е да се предостави допълнителния ресурс по заявленията. Поради това, АССО е приложил неправилно материалния закон, като е приел, че КРС е следвало да проведе две производства по чл. 113 ЗЕС и след това по чл. 115 ЗЕС поотделно и изолирано. Няма забрана в ЗЕС или общия процесуален закон няколко изменения в едно и също разрешение да се осъществят от КРС с едно и също решение, което обединява два административни акта приети в две отделни административни производства, обединени за общо разглеждане. Обстоятелството, че в едното производството започва по заявление на предприятието, титуляр на разрешението (чл. 113 ЗЕС) или мотивирано искане (чл. 116 ЗЕС), а другото производство започва по инициатива на КРС (чл. 115 ЗЕС), не е пречка КРС да се произнесе с едно решение за изменение на разрешението. При липса на задължение в закона КРС да провежда последователно и отделно процедурите по чл. 113 и чл. 115 ЗЕС, като е приел това като задължително, съдът е приложил неправилно материалния закон. АССО не е посочил коя е нарушената от Комисията правна норма. В противоречие с чл. 32 АПК първоинстанционният съд е приел, че следва за всеки от операторите да има образувано отделно административно производство по реда на чл.113 ЗЕС.

Съдът е приел, че към датата на приемане на процесното решение е налице достатъчен свободен честотен ресурс, за да бъдат удовлетворени всички заявители. С оглед ефективното използване на ресурса и предвид необходимостта да бъдат удовлетворени всички заявители за ползване на допълнителен честотен ресурс е необходимо пренареждане на честотните ленти на операторите. Независимо от това съдът е направил неправилен извод, че с процесното решение се премества БТК (сега Виваком) в нова лента, без пренареждане на лентите на останалите оператори, както и че свободният ресурс се разпокъсва и няма да може да се използва ефективно. Подобно оплакване не прави дори дружеството, защото би било фактически невярно. След преместването на предоставените честотни ленти, между отделните оператори остават свободни поне 2x5 MHz (при отчитане на висящото съдебното производство във връзка с разрешението на Булсатком ЕООД), непосредствено до всяка една от ползваните ленти, като се образуват непрекъснати блокове от 2x20 MHz.

Първоинстанционното решение е необосновано, поради това, че АССО е приел, че при всички случаи измененията на разрешенията (пренареждането на лентите на операторите) трябва да предхождат предоставянето на допълнителния честотен ресурс. Точно това, което е посочил съдът е реализирано от страна на КРС. Извършено е първо разместване на предприятията и след това е предоставен допълнителен ресурс. Първоинстанционният съд неправилно и в противоречие с материалния закон е приел, че КРС е следвало да се произнесе с няколко индивидуални акта - три решения за разместване на БТК (сега Виваком), Йеттел и А1, последвани от други три решения за предоставяне на допълнителен ресурс на същите предприятия. Първоинстанционното решение не посочва нарушение на законов текст във връзка с начина на процедиране от КРС. Дори и да се възприеме подходът, описан от първоинстанционния съд, крайният резултат би бил същият.

Първоинстанционният съд неправилно е приел за частично основателно оплакването на Виваком за частичен отказ за предоставяне на допълнителен спектър по подадените от него Заявления с вх. 04-04-397Е от 04.11.2016 г. и вх. 18-00- 19Е от 20.11.2019 г. Не е налице отказ от страна на КРС. Дружеството не само се е преместило в нова лента, но и ползва ресурса предоставен му от КРС с Решение 208 от 23.06.2022 г. Към момента по разрешение предприятието притежава и ползва ресурс от 2x20 MHz , а преди разместването е притежавало 2x15 MHz. Допълнителен ресурс не само, че е предоставен на на дружеството, но и на практика е вече усвоен.

В доклада, разгледан от КРС на 01.06.2022 г. (част от преписката) и в мотивите на Решение 208 от 23.06.2022 г. са разгледани възможните хипотези за предоставяне на ресурса. В изпълнение на своите правомощия по разпределение на спектъра, КРС е издала решение целящо ефективно ползване на ресурса. Самото предоставяне на допълнителен ресурс изисква пренастройка на мрежата на предприятията. Разместването води до същата пренастройка и трите предприятия при предоставянето на ресурса са пренастроили мрежата си.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулти М. Бончева и Г. Сулев.

Ответникът Виваком България ЕАД излага становище за неоснователност на касационните жалби.

Счита, че правилно първоинстанционният съд е приел, че административният орган недопустимо е смесил две различни по своя характер административни производства. Чрез изискване от А1 и Йеттел на становища в рамките на провежданата спрямо Виваком процедура по чл. 115 ЗЕС на практика КРС е изискала становища за замяната на ползваната от Виваком честотна лента от преките конкуренти на оператора. Такова правомощие е допустимо в процедурата по чл. 115, ал. 3 ЗЕС, но не и в процедурата по чл. 115, ал. 2 ЗЕС.

АССО законосъобразно е приел, че са допуснати нарушения при издаването на административния акт, доколкото, като не е извършила анализ на възможните варианти за разместване на честотните ленти и не е предоставила последния за обсъждане, в рамките на процедурата по издаване на административния акт, КРС е нарушила чл. 124, ал. 1, т. 2 ЗЕС и е лишила Виваком от възможността да вземе отношение по същество на обсъжданото разместване на честотните ленти. Административният орган необосновано е преместил ползваната от Виваком честотна лента като конкретни MHz, в нова различна честотна лента и заедно с това решение е предоставил допълнителни 2х5 MHz в конкретна радиочестотна лента, които предприятието не е обсъждало в заявлението си.

КРС не е спазила практиката си първо да проведе процедура по преместване на честотната лента на оператора и едва след това, с отделна процедура да предостави допълнителен ресурс.

В чл. 32 АПК законът изрично е позволил обединяването на производства, но при наличието на определени предпоставки когато правата и задълженията произтичат от едни и същи факти. Когато приложимите правни норми са различни, както е в настоящия случай, това не може да се прави. Решението на КРС инкорпорира шест различни индивидуални административни акта спрямо три различни лица. Последното би било единствено въпрос на правна техника, ако ЗЕС не изискваше самостоятелно провеждане на процедурите спрямо всяко лице и последователност между двете процедури спрямо всяко лице.

Чрез проведената процедура по чл. 115 ЗЕС с конкретно избрания вариант за преместване на честотната лента на Виваком административният орган на практика е постановил изричен отказ да се произнесе по подадените от дружеството заявления на основание чл. 113 ЗЕС. Комисията е била задължена да се произнесе по заявлението във вида в който е направено.

Съдът е отчел напълно мотивирано обстоятелството относно липсата на мотиви и анализи от страна на КРС относно наличието на шест варианта за разместване.

Предвид изложеното прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, Седмо отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното:

Касационните жалби са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 211 АПК и са процесуално допустими.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил Решение 208 от 23.06.2022 г. на КРС и преписката е изпратена на Комисията за произнасяне по подадените Заявления, вх. 04-04-397Е от 04.11.2016 г. и вх. 18-00- 19Е от 20.11.2019 г., и Писма, вх. 10-02-2-6 от 04.04.2022 г. и вх. 10-01-125-1 от 23.06.2022 г. от Българска телекомуникационна компания ЕАД, понастоящем с наименование Виваком България ЕАД за предоставяне на допълнителен ресурс, при спазване указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона.

По делото е установено от фактическа страна, че та трите мобилни оператора са издадени:

• Разрешение 01388 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на Виваком България ЕАД (с наименование Българска телекомуникационна компания АД към момента на издаване на разрешението);

• Разрешение 01396 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на Йеттел България ЕАД (с наименование Космо България мобайл ЕАД към момента на издаване на разрешението);

• Разрешение 01392 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на А1 България ЕАД (с наименование Мобилтел ЕАД към момента на издаване на разрешението).

Подадени са заявления за предоставяне на допълнителен ресурс в обхват 1800 MHz от страна на Теленор България ЕАД, с променено наименование Йеттел България ЕАД, с вх. 12-01-3484/03.11.2016 г., от Българска телекомуникационна компания ЕАД с вх. 04-04-397Е/04.11.2016 г. и вх. 18-00-19Е/ 20.11.2019 г. и от Мобилтел ЕАД, с променено наименование А1 България ЕАД, с вх. 12-01-3492/04.11.2016 г. и вх. 08-01-511/28.11.2019 г. Всяко от предприятията е заявило допълнителен ресурс от 2x5 MHz в обхват 1800 MHz, който да формира компактен блок с предоставения им вече спектър.

С Решение 208 от 23.06.2022 г. на КРС, на основание чл. 115, ал. 1, т. 3 и 4. и ал. 2, във връзка с чл. 113 ЗЕС, § 354, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗЕС (обн., ДВ, бр. 20 от 2021 г.), във връзка със Заявления вх. 04-04-397Е/04.11.2016 г. и вх. 18-00- 19Е/20.11.2019 г., и Писма вх. 10-02-2-6/04.04.2022 г. и вх. 10-01-125-1/23.06.2022 г. от Българска телекомуникационна компания ЕАД, Заявление вх. 12-01-3484/03.11.2016 г. и Писмо вх. 10-00-1664-5/21/25.03.2022 г. от Йеттел България ЕАД, Заявления вх. 12-01-3492/04.11.2016 г. изх. 08-01-511/28.11.2019 г., и Писмо вх. 10-02-2-5/28.03.2022 г. отА1 България ЕАД, и на основание чл. 60, ал. 1 АПК, Комисията:

1. Изменя и допълва Разрешение 01388 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на Българска телекомуникационна компания ЕАД, съгласно Приложение 1 от настоящото решение;

1. Сроковете за реализиране на изменението по т. 1 са посочени в т. 7 от Приложение 1 от настоящото решение;

1. Задължава БТК ЕАД да уведоми КРС, Йеттел България ЕАД и А1 България ЕАД за конкретната дата на преместването от ленти 1740 - 1755 MHz и 1835 - 1850 MHz, в ленти 1760 - 1780 MHz и 1855 - 1875 MHz, включващи предоставения допълнителен ресурс, незабавно на датата на фактическо приключване на процеса;

1. КРС уведомява Йеттел България ЕАД за конкретната дата, на която е приключило преместването, описано в т. 3 от настоящото решение;

1. Изменя и допълва Разрешение 01396 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на Йеттел България ЕАД, съгласно Приложение 2 от настоящото решение;

1. Сроковете за реализиране на изменението по т. 5 са посочени в т. 7 от Приложение 2 от настоящото решение. Сроковете за заплащането на таксите са посочени в Приложение 2 от настоящото решение;

1. Задължава Йеттел България ЕАД да уведоми КРС, БТК ЕАД и А1 България ЕАД за осъщественото преместване от ленти 1725 - 1740 MHz и 1820 - 1835 MHz, в ленти 1735 - 1755 MHz и 1830 - 1850 MHz, включващ предоставения допълнителен ресурс, незабавно на датата на фактическо приключване на процеса;

1. КРС уведомява А1 България ЕАД за конкретната дата, на която е приключило преместването, описано в т. 7 от настоящото решение;

1. Изменя и допълва Разрешение 01392 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz и 1800 MHz за осъществяване на електронни съобщения чрез наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено на А1 България ЕАД, съгласно Приложение 3 от настоящото решение;

1. Сроковете за реализиране на изменението по т. 9 са посочени в т. 7 от Приложение 3 от настоящото решение. Сроковете за заплащането на таксите са посочени в Приложение 3 от настоящото решение;

1. При мотивирано искане на предприятията по реда на чл. 116 ЗЕС, Комисията може да измени сроковете за реализация на преместването, определени в разрешенията, изменени съгласно приложения 1-3 към решението;

1. Разпорежда предварително изпълнение на настоящото решение.

За да постанови решението си органът е изложил, че с Решения 83, 84 и 85 от 10.03.2022 г. КРС е възобновила административните производства по заявления за предоставяне на допълнителен ресурс в обхват 1800 MHz от страна на Теленор България ЕАД, с променено наименование Йеттел България ЕАД, с вх. 12-01-3484/03.11.2016 г., от Българска телекомуникационна компания ЕАД с вх. 04-04-397Е/04.11.2016 г. и вх. 18-00-19Е/ 20.11.2019 г. и от Мобилтел ЕАД, с променено наименование А1 България ЕАД, с вх. 12-01-3492/04.11.2016 г. и вх. 08-01-511/28.11.2019 г. Всяко от предприятията е заявило допълнителен ресурс от 2x5 MHz в обхват 1800 MHz, който да формира компактен блок с предоставения им вече спектър.

Счела е, че предвид §354, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗЕС (обн., ДВ, бр. 20 от 2021 г.) произнасянето следва да бъде по реда на чл. 115 във връзка с чл. 113 ЗЕС (редакция обн., ДВ, бр. 17 от 2009 г.). От трите оператора са изискани актуални данни по чл. 113 ЗЕС. От отговорите им органът е установил, че предпоставките на чл. 113 ЗЕС са изпълнени. Изложено е, че преди предоставянето на допълнителния ресурс е необходимо да се направи преразпределение на лентите на БТК и Йеттел. Посочено е, че това няма да доведе до неравнопоставеност между А1, Йеттел и БТК, тъй като усвояването на допълнителния ресурс от 2x5 MHz, който ще получи всяко от предприятията, е свързано с пренастройки в мрежите им. По този начин се постига трайно решение по отношение на бъдещо развитие на мрежите на предприятията. В Регулаторната политика за управление на радиочестотния спектър за граждански нужди е посочено, че с цел осигуряване на ефективно използване на радиочестотния спектър, КРС ще предоставя свободния честотен ресурс в обхват 1800 MHz за развитие на съществуващите мрежи и при необходимост може да извърши преразпределение на предоставения на предприятията честотен ресурс с цел осигуряване на компактни и непрекъснати честотни блокове.

В решението е изложено, че са налице предпоставките на чл. 115, т. 3 ЗЕС, във връзка с последните изменения на ЗЕС (обн., ДВ, бр. 20 от 2021 г.) и подзаконовите актове, издадени на негово основание. Част от измененията привеждат в съответствие терминологията, използвана в разрешенията, с действащия закон, а останалата част отразяват приетите от КРС нови подзаконови актове - Правила за условията и реда за прехвърляне на разрешения за ползване на ограничен ресурс, прехвърляне на част от правата и задълженията по разрешения за ползване на ограничен ресурс и отдаване под наем на радиочестотен спектър и Правила за използване на радиочестотния спектър за наземни мрежи, позволяващи предоставяне на електронни съобщителни услуги след издаване на разрешение.

Посочено е, че при предоставянето на допълнителния ресурс е необходимо изменение на издадените разрешения, свързано с разместване на предприятията. Предвид това, че измененията, свързани с преразпределение на лентите на предоставения ресурс с оглед предоставяне на допълнителен ресурс, попадат в обхвата на чл. 115, ал. 1, т. 4 ЗЕС, БТК, Йеттел и А1 са уведомени за изменението на разрешенията им на основание чл. 115 и чл. 113 ЗЕС. Измененията не са съществени, поради което не е необходимо провеждане на обществени консултации на основание чл. 115, ал. 3 ЗЕС. В отговор, от страна на предприятията са постъпили Писма, вх. 10-02-2-8/17.06.2022 г. и Допълнение, вх. 10-02-48/20.06.2022 г. от А1; вх. 10-01-125/17.06.2022 г. от БТК и вх. 10-02-2-9/20.06.2022 г. от Йеттел.

Съдът е изложил, че в процесния административен акт се съдържат подробни мотиви касаещи разпореждането за предварително изпълнение на решението. Допуснатото предварително изпълнение същото е било предмет на съдебен контрол по адм. дело 678/2022 г. по описа на АССО, който със свое Определение от 05.07.2022 г. е отменил същото. Определението на първоинстанционния съд е отменено с Определение 7674 от 10.08.2022 г. на ВАС по адм. дело 7091/2022 г. Не се спори по делото, че считано от 18.10.2022 г. оспорващото дружество е приключило преместването в честотна лента 1760-1780 MHz и 1855-1875 MHz, в изпълнение на Решение 314 от 15.09.2022 г. на КРС.

В хода на съдебното производство е представен Доклад, изх. УОР-525/01.06.2022 г., разгледан на заседанието на 02.06.2022 г., както екземпляр, съдържащ търговска тайна, така и със заличени данни в частта му, представляваща търговска тайна. Съдът е констатирал, че в доклада няма информация, различна от изложената в проекта за решение изпратен до трите оператора.

Изложил е, че от КРС са ангажирани писмени доказателства - 7 решения на Комисията от 2016 г., с които административният орган цели да докаже своя предходна практика по упражняване на оперативна самостоятелност на Комисията, при която е осъществено разместване на ползваните честотни ленти в обхват 1800 MHz, като с решенията е осъществено последователно изместване на лентите, без да се променя поредността на операторите.

По искане на Виваком е допусната съдебно - техническа експертиза, като от страна на Йеттел и А1 са формулирани допълнителни задачи. По задачите, формулирани от Виваком, вещото лице е посочило, че няма връзка с хармоници в обхватите 1800 MHz и 3,6 Ghz, тъй като те са функция на техниката, с която е изградена мрежата и нямат връзка с КРС с разпределение на честотния спектър. Чрез ползване на Carrier Aggregation се постигат по-високи скорости от едновременното ползване на лентите и по-висока производителност на мрежата. На теория винаги имат хармоници, но на практика има методики за преодоляването като филтри в самото оборудване и минимизирането им. Когато мрежата и антенния фидерен тракт са изпълнени няма хармоници. Последните не пречат за ползване на общото радио и в трите банда 1500/1800/2100 MHz. В момента тройно радио не се предлага. В момента има общи радиа в 1800/2100, 1800/2100/2600, 700/800/900 MHz. Хармониците не пречат за ползване на общото радио в трите банда 1500/1800/2100 MHz.

На въпроси на Йеттел вещото лице е посочило, че тройно радио на 1500/1800/2100 MHz не се предлага от основните производители на оборудване, в частност Хуавей, който е доставчик на Виваком и Йеттел. Излъчваната честотна лента в радио мрежата работи с така наречената централна честота, радио модулите излъчват центъра на радио честотния спектър и при разширяване на съответния спектър трябва да се промени централната честота. Няма вариант, в който при промяна на големината на честотната лента или място в лицензионния спектър да не се мести централната излъчваща честота - тя трябва да бъде променена, трябва да се пренастрои във всички ленти, които използват дадения спектър в мрежата и в двата варианта.

На въпроси на А1 вещото лице е отговорило, че няма сценарий за избягване на хармониците и то не зависи от разположението на честотния спектър. Технически равностоен спектър и независимо от разположението на оператора в спектъра. Теоретичните модели ще се различават от практическите. Възможно е да има различни хармоници при практичния модел от теоретичния модел.

Съдът е кредитирал заключението по приетата съдебно - техническа експертиза като компетентно и безпристрастно. Приел е, че с него се установява, че е възможно да има хармоници, но избягването им е преодолимо със съответните технически средства.

При така установените факти, съдът е приел от правна страна, че при постановяване на решението си административният орган недопустимо е смесил две различни по своя характер административни производства, с което е нарушил административнопроизводствените правила.

От една страна, решението е прието във връзка с възобновени административни производства с решения от март 2022 г., поради което следва за всеки от операторите да има образувано отделно административно производство по реда на чл. 113 ЗЕС (редакция обн., ДВ, бр.17/2009 г.). Процедурата се развива по заявление на съответния оператор. Редът и сроковете за провеждане на процедурата по чл. 113 ЗЕС са описани детайлно от ал. 1 до ал. 8 на разпоредбата. От друга страна в решението, като правни основания, са посочени разпоредбите на чл. 115, ал. 1, т. 3 и 4, и ал. 2 ЗЕС, които предвиждат правомощия на КРС да измени и допълни разрешение при определени хипотези. В този случай Комисията действа служебно, без да е необходимо да има подадено заявление от съответното предприятие.

В процедурата по чл. 113 ЗЕС от Комисията се изследва налице ли са предпоставките по ал. 4, ако заявлението отговаря на изискванията на чл. 113, ал. 1 и 3 ЗЕС. Предвидени са и различни срокове, в които КРС следва да предостави заявения за ползване допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - по ал. 6 и ал. 7 на чл. 113 ЗЕС. В производството по реда на чл. 113 ЗЕС страни са само заявителят и административният орган, не е предвидено уведомяване на трети страни.

В производството по чл. 115 ЗЕС Комисията извършва изменения и допълнения на разрешение в точно определени хипотези - от т. 1 до т. 5 на ал. 1 от чл. 115 ЗЕС. Единствено в хипотезата на т. 4 КРС извършва измененията и допълненията след писмено уведомяване на съответното предприятие и предоставяне на възможност за становище в 14 -дневен срок.

АССО е приел в решението си, че административният акт е издаден и в нарушение на материалния закон.

Съдът е изложил, че с процесното решение се премества Виваком в нова лента, без пренареждане на лентите на останалите оператори, като свободният ресурс се разпокъсва, което е индиция, че същият няма да може да се използва ефективно. Според съда това ще доведе до невъзможност за удовлетворяване на всички заявители и следователно до нарушение на чл. 4 от Директивата, чл. 31, т. 6 от ЗЕС, чл. 32, т. 7 ЗЕС. Преместването на Виваком в нова лента, извършено с процесното решение, е мотивирано от едно бъдещо несигурно събитие - евентуален заявен от предприятията интерес, който може и да не бъде заявен от тези предприятия по обективни причини. Съдът е изложил, че предвид разпоредбите на чл. 115 и чл. 116 ЗЕС изменението на разрешенията може да се извърши служебно от Комисията при наличието на определени предпоставки или по искане на предприятията, на които е издадено разрешение. Но при всички случаи измененията на разрешенията (пренареждането на лентите на операторите) трябва да предхожда предоставянето на допълнителния честотен ресурс.

По отношение на заявленията от 2016 г. и 2019 г., според АССО, доколкото със същите е заявен за ползване допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс чл. 113, ал. 1, т. 3 ЗЕС (в относимата редакция), КРС следва да предостави именно заявения такъв, а ако не са налице предпоставките - да постанови отказ.

Приел е за основателен довода на Виваком, че при наличието на 6 варианта за разместване, е избран посоченият в решението такъв, без да са изложени конкретни съображения относно недостатъците на останалите пет такива варианта, което е довело до нарушаване на принципите, посочени в разпоредбите на чл. 5 ЗЕС и чл. 6 АПК. Избран е вариант, при който се предвижда преместване на честотните ленти на два оператора - Йеттел и Виваком, вместо само на един оператор, след като има такава възможност.

Счел е за неоснователни съображенията на КРС за спазване разпоредбите на чл. 6 АПК, предвид предходни премествания извършени от регулатора и онагледени в табличен вид. Посочил е, че същите са неотносими към спора, тъй като към 2016 г. освен трите оператора, страни в настоящото съдебно производство, са участвали и още две предприятия - Булсатком и М. Телеком, поради което липсва идентичност на адресатите.

По горните съображения АССО е достигнал до извод, че оспореното решение следва да бъде отменено, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, а преписката следва да се върне на адм. орган, който да се произнесе по подадените Заявления, вх. 04-04-397Е/04.11.2016 г. и вх. 18-00- 19Е/20.11.2019 г., и Писма, вх. 10-02-2-6/04.04.2022 г. и вх. 10-01-125-1/23.06.2022 г. от БТК (сега Виваком), за предоставяне на допълнителен ресурс, след като с влязъл сила административен акт по реда на чл. 115 ЗЕС измени и допълни разрешенията (пренареждане на лентите) на операторите.

Решението е неправилно.

По делото не се спори, че административният акт е издаден от компетентен орган в изпълнение на предоставените му правомощия и в надлежна форма. Той съдържа фактически и правни основания и противно на изложеното от първоинстанционния съд, при издаването му не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила.

Безспорно, както е посочил първоинстанционният съд, в чл. 113 и в чл. 115 ЗЕС са регламентирани различни процедури. Не е налице пречка обаче и двете процедури да бъдат проведени и да приключат с издаването на общ административен акт, ако регламентираните в закона предпоставки за провеждането им са спазени. Предвид §354, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗЕС (обн., ДВ, бр. 20 от 2021 г.) произнасянето на КРС е по реда на чл. 115 във връзка с чл. 113 ЗЕС (редакция обн., ДВ, бр. 17 от 2009 г.).

Съгласно чл. 115, ал. 1 ЗЕС изменение и допълнения на разрешение могат да бъдат правени с мотивирано решение на Комисията при наличие на посочените в т. 1 т. 5 обстоятелства, сред които т. 3 - промени във вътрешното законодателство и решения на международни организации в сила за Република България и т. 4 - причини, свързани с обществения интерес, произтичащи от ефективното ползване на ограничения ресурс, защитата на интересите на потребителите и осигуряването на универсална услуга. В настоящия случай, при издаване на решението си административният орган е аргументирал наличието на посочените две хипотези, съществуването на които не е спорно по делото.

Видно от чл. 115, ал. 2 ЗЕС измененията и допълненията по ал. 1, т. 4 се извършват след писмено уведомяване на съответното предприятие, което може да изрази становище в 14-дневен срок от получаване на уведомлението. В случая, с Писмо, изх. 10-02-2-7 от 02.06.2022 г. КРС е уведомила трите предприятия за планираното от нея изменение на разрешенията и е изискала становище от тях, към което е приложен проект на решението. Неоснователно е възражението на Виваком, че е налице нарушение на чл. 115, ал. 2 ЗЕС, като е изискано становище от А1 и Йеттел относно планираното изменение на разрешението на Виваком. Видно от проведеното пред Комисията производство тя е предприела действия по едновременното изменение на разрешенията за ползване на радиочестотен спектър на А1, Йеттел и Виваком, чрез промяна на границите на използвания радиочестотен спектър от всеки от трите оператора. Поради това и трите оператора се явяват съответни предприятия по смисъла на чл. 115, ал. 2 ЗЕС и правилно им е изпратен проект от решението за становище. Наред с това измененията на решенията на операторите са взаимно обвързани и касаят трите предприятия. Това изисква и те да бъдат уведомени за процедурата едновременно. Едновременното процедиране на КРС е обусловено от ограничеността на ресурса и нуждата от регулиране на правата и задълженията на отделните ползватели на този ресурс. Не се спори, че измененията и допълненията по чл. 115, ал. 1, т. 4 ЗЕС не са съществени, поради което не е била налице хипотезата на чл. 115, ал. 3 ЗЕС и Комисията не е провела обществена консултация. Предвид изложеното, противно на твърденията на Виваком, не се наблюдават нарушения на процедурата по чл. 115 ЗЕС.

Разпоредбата на чл. 113, ал. 1 ЗЕС (редакция обн., ДВ, бр. 17 от 2009 г.) регламентира, че предприятие, осъществяващо обществени електронни съобщения, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър и/или номера, може да заяви ползване на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс. Предприятието подава заявление, което освен данните по чл. 83 съдържа и посочените в т. 1 т. 5 от разпоредбата данни. Съгласно чл. 113, ал. 3, към заявлението се прилагат документи и данни, обосноваващи необходимостта от ползване на допълнителния индивидуално определен ограничен ресурс, както и документ за внесена такса за административни услуги. Комисията предоставя заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, когато са налице посочените в чл. 113, ал. 4, т. 1 - 3 условия. Съгласно чл. 113, ал. 5 и 6 ЗЕС допълнителният индивидуално определен ограничен ресурс се предоставя без провеждане на конкурс или търг. Ако условията по ал. 4 са налице, Комисията предоставя заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, като изменя и допълва разрешението за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на заявителя, в срок до 42 дни от датата на подаване на заявлението.

В настоящия случай са изпълнени посочените в чл. 113 ЗЕС предпоставки за издаване на решението. Трите мобилни оператора още през 2016 г. са подали заявления за предоставяне на допълнителен ресурс в обхват 1800 MHz. Всяко от предприятията е заявило допълнителен ресурс от 2x5 MHz в обхват 1800 MHz, който да формира компактен блок с предоставения им вече спектър. С Решения 83, 84 и 85 от 10.03.2022 г. КРС е възобновила административните производства по подадените от дружествата заявления. В самото решение е посочено, че трите заявления на предприятията са обединени в едно производство, по което Комисията ще се произнесе с един административен акт. От трите оператора са изискани актуални данни по чл. 113 от ЗЕС. От отговорите им органът е установил, че предпоставките на чл. 113, ал. 4 ЗЕС са изпълнени. Установено е, че предприятията имат доказана необходимост от такъв ресурс за разширяване, модернизиране и развитие на собствената електронна съобщителна мрежа, че са използвали ефективно вече предоставения индивидуално определен ограничен ресурс от 2x15 MHz в обхват 1800 MHz и че електронната им съобщителна мрежа допуска възможност за разширяване, модернизиране и развитие.

Неправилен е направеният от АССО извод, че КРС недопустимо е смесила двете административни производства, с което е нарушила административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 32 АПК по производства, в които правата и задълженията на страните произтичат от еднакво фактическо състояние и по които е компетентен един и същ административен орган, може да се започне и проведе едно производство, засягащо повече от една страна. В случая изменението по чл. 115 ЗЕС е свързано с подадените от А1, Йеттел и БТК (сега Виваком) заявления по чл. 113 ЗЕС за предоставяне на допълнителен ресурс в компактни блокове. Единствено чрез разместване (пренареждане) на вече предоставените и ползвани от предприятията честотни ленти е било възможно КРС да предостави заявения от тях допълнителен ресурс, така че да образува непрекъснат компактен блок. Тъй като трите предприятия са ползвали 2x15 MHz в непрекъснати блокове, един до друг, без изменение на разрешенията, би било невъзможно да се предостави поискания от тях допълнителен ресурс по заявленията. Не е налице формална пречка в един административен акт да се съдържат няколко волеизявления на административния орган при ясно разграничаване на волята на органа в рамките на всяка от процедурите, както и след спазване на правилата за законосъобразното им реализиране. Този начин на процедиране е и в съответствие с принципа за бързина и процесуална икономия, предвиден в чл. 11 АПК.

Неправилен е и направеният от АССО извод, че административният акт е издаден в нарушение на материалния закон.

Противно на изложеното от АССО в решението на КРС са изложени конкретни и подробни съображения относно избрания вариант на извършеното преразпределение на използваните от предприятията честотни ленти. Изложено е, че чрез предложената последователност на изместване на лентите на БТК (сега Виваком) и Йеттел се осигуряват компактни блокове с ползвания към момента и от трите предприятия спектър (в съответствие с искането им), с което ще се постигне ефективно и ефикасно ползване на радиочестотния спектър. Заявеният от предприятията допълнителен ресурс от 2x5 MHz следва да бъде непосредствено до вече предоставения, което е свързано с желанието им да ползват по-широка честотна лента в мрежата. Преминаването към по-широка лента води до необходимостта от промяна на носещата честота. Подобна промяна се изразява в софтуерна пренастройка на мрежата и такава ще бъде извършена и от трите предприятия. Такава пренастройка се прави и при изместване на лентите, тъй като в този случай носещата честота също се променя. Направен е извод, че независимо дали ще бъдат изместени лентите или не, във връзка със самото предоставяне на допълнителен ресурс от 2x5 MHz и трите предприятия ще трябва да направят пренастройка на мрежата си. С извършеното преразпределение се запазва се настоящата поредност на предприятията по отношение на разположението им в обхвата. Изборът на който и да е друг вариант би създал конфликт между предприятията, тъй като няма да е налице равнопоставеност между тях и той няма да отразява принципите на обективност, предвидимост и пропорционалност. Подобен подход е приложен и предишното изместване на лентите в обхват 1800 MHz през 2016 г., когато също е запазена поредността на разположението на предприятията в обхвата. Потенциалното възникване на смущения при устройства, работещи в няколко честотни обхвати, е в компетенциите на производителите и ще бъде взето предвид от тях в бъдеще, както и от всички заинтересовани страни, участващи в стандартизационните групи.

Изложените в решението съображения се подкрепят и от заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза. Вещото лице е посочило, че хармоници в обхватите 1800 MHz и 3,6Ghz нямат връзка с разпределението на честотния спектър, тъй като хармониците са функция на техниката с която е изградена мрежата. На въпрос на Виваком Съществуват ли варианти за разпределение на спектъра в обхват 1800 MHz, които да доведат до по-ефективно и по-ефикасно ползване на предоставения на трите оператора спектър при отчитане на т.нар. хармоници в обхвати 1800 MHz и 3,6Ghz? вещото лице не е посочило такива варианти. Отговорило е, че на теория винаги съществуват хармоници, но на практика има методики за преодоляването им. Когато мрежата и антенния фидерен тракт са изпълнени няма хармоници. Посочило е, че преразпределението на спектър, в която и да е лента, оказва влияние върху всички ленти. Няма вариант, в който при промяна на големината на честотната лента или на мястото в лицензионния спектър да не се мести централната излъчваща честота - тя трябва да бъде променена, трябва да се пренастрои във всички клетки, които използват дадения спектър в мрежата и в двата варианта. Избягването на хармониците и не зависи от разположението на честотния спектър.

Видно от изложеното извършеното от КРС преразпределение на използваните от операторите честотни ленти няма да доведе до неравнопоставеност между А1, Йеттел и Виваком, тъй като усвояването на допълнителния ресурс от 2x5 MHz, който ще получи всяко от предприятията, е свързано с пренастройки в мрежите им независимо от разположението на предприятията в честотния спектър. Техническите усилия, независимо с колко мегахерца се измества който и да е от операторите, са еднакви, тъй като смяната на централната носеща честота изисква пренастройка на всички клетки в мрежата за да се усвои допълнително предоставеният спектър. С разпределението в решението в обхват 1800 MHz всеки оператор ще разполага 20 MHz ресурс, като следват свободни 5 MHz. С решението КРС е запазила поредността на предприятията, които към 23.06.2022 г. са притежавали разрешения за предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез спектър 1800 MHz.

Неоснователно е и изложеното от АССО съображение, че при избрания от КРС вариант свободният ресурс се разпокъсва, което е индиция, че същият няма да може да се използва ефективно. В административния акт е изложено, че след приключване на съдебното производство по разрешението на Булсатком ЕООД, до всяко от предприятията ще има осигурен свободен ресурс от още 2x5 MHz, който ще може в бъдеще да бъде предоставен като допълнителен, при заявен от тях интерес, следвайки разпоредбите на ЗЕС, при което няма да се наложи повторно разместване.

Разпределението е в съответствие с Регулаторната политика за управление на радиочестотния спектър, в сила от 02.04.2019 г., приета с Решение 112 от 14.03.2019 г. на КРС и обн. ДВ. бр. 27 от 02.04.2019 г., съгласно която КРС предвижда да предприеме действия, с които да осигури ефективно използване на радиочестотния спектър в обхват 1800 MHz. С оглед осигуряване на компактни и непрекъснати честотни блокове и ефективно използване на радиочестотния спектър в обхват 1800 MHz при необходимост КРС може да извърши преразпределение на предоставения на предприятията честотен ресурс.

Наред с това преместването на Виваком в нова лента не е свързано единствено с евентуален бъдещ заявен от предприятията интерес, а и с необходимостта предоставеният на предприятията допълнителен ресурс да бъде в компактен блок.

Противно на изложеното от АССО решението на КРС е в съответствие с чл. 31, т. 6 ЗЕС и трите предприятия са третирани равнопоставено, както и с и чл. 32, т. 7 ЗЕС контролирано е ефективното използване на радиочестотния спектър.

В Заявленията на БТК (сега Виваком) с вх. 04-04-397Е от 04.11.2016 г. и вх. 18-00- 19Е от 20.11.2019 г. не е посочена изрично конкретна честотна лента в която да се предостави исканият допълнителен ресурс. С постановяване на решението на дружеството е предоставен искания допълнителен честотен ресурс от 2х5 MHz.

В заключение следва да се посочи, че преди да вземе решението си КРС е установила, че е налице свободен честотен ресурс, достатъчен да бъдат удовлетворени всички оператори, подали заявления към момента на постановяване на решението. Установила е, че за удовлетворяването на всички заявители е необходимо пренареждане на честотните ленти на операторите, съответно - изменения на съществуващите вече разрешения. В съответствие със закона, с обжалваното в първоинстанционното производство решение правилно КРС е извършила разместване на използваните от предприятията честотни ленти, след което им е предоставен исканият нов ресурс от 2x5 MHz. Не произтича от нормативната уредба направеният от АССО извод, че решението по чл. 115 ЗЕС следва да е влязло в сила, преди да се пристъпи към предоставянето на допълнителния честотен ресурс.

Предвид изложеното, настоящият състав на ВАС, приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо нето бъде постановено друго, с което жалбата на Виваком против Решение 208 от 23.06.2022 г. на КРС следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да се произнесе от направените от касаторите искания за присъждане на разноски.

Касаторът А1 претендира разноски за първоинстанционното производство в размер на 72 300,00 лв., от които 72 000,00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение и 300,00 лв. депозит за вещо лице. В проведеното на 13.12.2022 г. открито съдебно заседание в АССО, от страна на процесуалния представител на Виваком е направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, което настоящият състав намира за основателно. Съгласно чл. 8, ал. 3 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, извън случаите по ал. 2 (каквото е настоящето), възнаграждението е 1 000,00 лв. Предвид обаче фактическата и правна сложност на спора, която е висока, на А1 следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 7 200,00 лв., като искането да присъждане на разноски над този размер е неоснователно. Ето защо за първоинстанционното производство на А1 следва да се присъдят разноски общо в размер на 7 500,00 лв. За касационното производство А1 претендира заплатената по делото държавна такса от 370,00 лв., която следва да му бъде присъдена. Предвид посоченото на този касационен жалбоподател се дължат разноски в общ размер на 7 870,00 лв.

Касаторите Йеттел и КРС претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на по 240,00 лв. за всеки от тях, в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 1 вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение