Решение № 8030 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11338/2014 г.

Решение № 8030 от 1.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11338/2014 г., III о., докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по подадена касационна жалба от Кмета на Община Ботевград против Решение № 755/25.07.2014 г., постановено по адм. дело № 478/2014 г. по описа на Административен съд София област. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационно основание съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и решаване на спора по същество, като се отхвърли жалбата на "Симпли Пърфект" ООД, със седалище в гр. София срещу Заповед № ОА-62/06.03.2014 г. на Кмета на Община Ботевград. Ответникът - "Симпли Пърфект" ООД, със седалище в гр. София, не взема становище по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на съдебния акт на всички основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид доводите на страните и събраните доказателства по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, поради което е допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение, състав на Административен съд София-област отменя, по жалба на "Симпли Пърфект" ООД, със седалище в гр. София, Заповед № ОА-62/06.03.2014 г. на Кмета на Община Ботевград и осъжда Община Ботевград да заплати на "Симпли Пърфект" ООД разноски по делото в размер на 50 лева. За да постанови този резултат, съдът приема, че Заповед № ОА-62/06.03.2014 г. на Кмета на Община Ботевград, с която се определя работно време за обект - игрална зала за хазартни игри "Файър", находящ се в гр. Ботевград, ул. "Цар Освободител" 21, собственост на "Симпли Пърфект" ООД, от 09.00 часа до 14.00 часа и от 16.00 часа до 21.00 часа, е издадена от компетентен административен орган, в предписаната от закона форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. В тази насока, съдът е изложил съображения, че в нарушение на административнопроизводствените правила, издателя на оспорената заповед не е уведомил представителя на дружеството "Симпли Пърфект" ООД за започналото административно производство и не му е осигурил възможност да участва в производството. Наред с това, оспорената заповед не съдържала мотиви, тъй като не посочвала по какъв начин дейността на обекта вреди на обществения ред и как чрез ограничаването на работното време ще се предотврати извършването на други нарушения на обществения ред. Отделно от това, съдът приел, че не са доказани материалноправните предпоставки за издаване на заповед за ограничаване на работното време на търговския обект, тъй като административната преписка не съдържала достатъчно данни за смущение на обществения ред и спокойствието на гражданите, като пряка последица от дейността на игралната зала. Настоящата инстанция приема, че в отменителната част на диспозитива си, решението е правилно. Правилно първоинстанционния съд приема, че издадената заповед е незаконосъобразна, като постановена в нарушение на административнопроизводствените правила. Административното производство е започнало по инициатива на живущите в жилищна сграда, находяща се в гр. Ботевград, ул. "Цар Освободител" 21, в която се намира и стопанисвания от "Симпли Пърфект" ООД - София търговски обект - игрална зала. В подадена жалба до Кмета на общината, същите са поискали да се ограничи в разумни граници работното време на търговския обект. Въз основа на тази жалба и без да осигури възможност на "Симпли Пърфект" ООД - София да участва в административното производство е издадена Заповед № ОА-62/06.03.2014 г. на Кмета на Община Ботевград, с която на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Община Ботевград, във връзка с изнесена публикация в местен вестник и постъпила в Община Ботевград жалба от живущите в жилищен блок "Зора", находящ се в гр. Ботевград, ул. "Цар Освободител" 21, се определя работно време за обект - игрална зала за хазартни игри "Файър", находящ се в гр. Ботевград, ул. "Цар Освободител" 21, собственост на "Симпли Пърфект" ООД, от 09.00 часа до 14.00 часа и от 16.00 часа до 21.00 часа. От данните по делото е видно, че Общински съвет - Ботевград на основание чл. 22 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) е приел Наредбата за реда и условията за извършване на търговска дейност на територията на Община Ботевград /наричана за краткост по-долу като Наредбата/. С чл. 2 от Наредбата се предвижда, че се въвежда уведомителен режим за извършване на търговска дейност в стационарни обекти, а с чл. 3, ал. 1 се определят кои обекти са стационарни, като в т. 3 е предвидено, че такива са и заведенията за обществено хранене и развлечение. Глава Втора, раздел Първи от Наредбата регламентира реда и условията за уведомяване на общинската администрация, като чл. 4 предвижда уведомяването да се подава до Кмета на Общината и има посочено в същата разпоредба съдържание и приложения. С разпоредбата на чл. 6, ал. 1 от Наредбата е регламентирано вписване на уведомлението в информационния масив "Търговски обекти", а с разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата се предвижда, че при необходимост, Кмета на общината дава задължителни писмени указания на търговците за промяна на предложеното работно време, както и други такива, свързани с прилагането на императивни законови норми за осигуряване спокойствието на гражданите и обществения ред. Даването на задължително писмено указание за промяна на предложеното при уведомителен режим работното време на търговски обект, съставлява по естеството си властническо волеизявление на административен орган, с което се засягат правата и законните интереси на търговеца, като се ограничава търговската му дейност във времеви период от денонощието. В конкретния случай, търговеца е ограничен да работи при работно време за обекта от 09.00 часа до 14.00 часа и от 16.00 часа до 21.00 часа. При тълкуване на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата във връзка с останалите разпоредби от Наредбата, е видно, че същата предвижда изключение от правилото, че търговските обекти на територията на Община Ботевград работят при уведомителен режим на работа, включително и при уведомителен режим относно работното им време. След като е безспорно установено по делото, че адресата на издадения акт не е уведомен за започналото административно производство за промяна на работното време на стопанисвания от него търговски обект и не му е осигурена възможност да участва в това производство, правилен е извода на първоинстанционния съд, че при издаване на оспорената заповед е допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила. Нарушението е съществено, тъй като е довело до лишаване от право на защита на адресата на издадения акт в развилото се административно производство. В този смисъл неоснователно е възражението в касационната жалба, че допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила е несъществено, тъй като при наличие на жалба на живущите в жилищния блок, в който се помещава и търговския обект, участието на адресата на заповедта в развилото си административно производство не би довело до друг краен резултат. В случая, Кмета на Община Ботевград действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което нарушението на административно-производствените правила, предвидени като гаранция за правото на защита на адресата на акта, винаги съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като създава вероятност за неистинност на фактите, които органа е счел за установени и които са от значение за съдържанието на издадения административен акт. Правилно съдът е приел, че издадената заповед е постановена при липса на фактически основания за издаването и. За липса на мотиви следва да се приеме и всяко общо неиндивидуализирано посочване на факти, които не могат да бъдат конкретно обвързани с диспозитива на акта. В случая, в заповедта е посочено, че се издава във връзка с изнесена публикация в местен вестник и постъпила в Община Ботевград жалба от живущите в жилищен блок "Зора", находящ се в гр. Ботевград, ул. "Цар Освободител" 21. От така посочените факти, не може да се прецени относимостта им към конкретното решение, поради което правилно съдът е приел, че заповедта не е мотивирана. При липса на ясни мотиви за издаване на заповедта, настоящата инстанция счита, че не може да се прецени наличието на материалноправното основание за издаване на заповед с оспореното съдържание, тъй като противоречието с материалния закон се установява само спрямо фактите, посочени като основание за издаване на административния акт, а при липса на такива факти, изобщо няма предмет на доказване. По изложените съображения, настоящата инстанция счита, че съдът от една страна правилно, като установил незаконосъобразност на оспорената заповед, я отменил. В случая, обаче с отмяната на административния акт, като незаконосъобразен, поради съществени нарушения на административно-производствените правила, остава неразрешен въпроса по същество - налице ли е материалноправното основание за издаване на заповед за ограничаване на работното време на търговския обект. След като производството е започнало по инициатива на граждани, а именно по жалба на живущите в жилищната сграда, в която се стопанисва търговския обект и в защита на техни лични права, пряко свързани със субективното им право на собственост, то отправената жалба не представлява сигнал по смисъла на чл. 107, ал. 4 от АПК, а искане за издаване на индивидуален административен акт от компетентния за това административен орган. Затова след отмяната от съда на издадената заповед, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и доколкото въпросът е предоставен на преценката на административния орган, на основание чл. 173, ал. 2, предл. 1 от АПК, съдът е следвало да изпрати преписката на Кмета на Община Ботевград за ново произнасяне, при спазване на законовите изисквания при издаването на индивидуален административен акт. След като първоинстанционния съд не е сторил това и доколкото за съответствието на решението с материалния закон, касационната инстанция следи и служебно, настоящата инстанция счита, че решението като краен резултат е правилно и следва да бъде оставено в сила, а делото като преписка да се върне на Кмета на Община Ботевград за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, във вр. чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, трето отделение