Решение № 5832 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2856/2014 г.

Решение № 5832 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2856/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ИСА 2000" ЕООД, със седалище в град София, против решение № 20 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1474/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу "ИСА 2000" ЕООД срещу Заповед № СО-РД-09-02-326 от 11.11.2013 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "1. Реконструкция на бул. "Прага", в участъка на бул. "Ген. Скобелев" до бул. "Пенчо Славейков"; 2. Реконструкция на ул. "Кумата" и ул. "Нарцис", включително моста по ул. "Нарцис" над река "Драгалевска", район "Витоша". Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде уважена жалбата. Дружеството обжалва решението и в частта относно присъдените разноски на заинтересованата страна "Щрабаг" ЕАД, като счита, че те са необосновано високи. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят, чрез процесуален представител юрк. Пеловски изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за настоящата инстанция. Заинтересованата страна - "Щрабаг " ЕАД чрез процесуален представител адв. Вичев взема становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата по съществото на решението. Счита жалбата за основателна в частта по отношение на присъдените разноски в производството пред КЗК. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "ИСА 2000" ЕООД срещу Заповед № СО-РД-09-02-326 от 11.11.2013 г. на зам.-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "1. Реконструкция на бул. "Прага", в участъка на бул. "Ген. Скобелев" до бул. "Пенчо Славейков"; 2. Реконструкция на ул. "Кумата" и ул. "Нарцис", включително моста по ул. "Нарцис" над река "Драгалевска", район "Витоша". Счита за неоснователни мотивите в решението, с които е прието, че ценовата оферта, която е представил, не отговаря на изискванията и условията на възложителя. Сочи, че изрично в ценовата оферта е посочил, че цената за изпълнение на договора е окончателна и не подлежи на увеличение и че в същата са включени всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката. Навежда доводи, че към ценовата оферта следва да се приложат количествено-стойностни сметки (КСС) и рекапитулация, които единствено обосновават направеното ценово предложение, но сами по себе си не представляват ценово предложение и нямат самостоятелно значение, съгласно документацията на възложителя. В тази връзка отбелязва, че на страница 20 от документацията за участие изрично е посочено, че направените предложения следва да бъдат обосновани с приложени КСС, но на оценка подлежи предлаганата обща цена с ДДС, в това число с включени непредвидени СМР. Тоест цените, посочени в КСС, не представляват ценово предложение и не подлежат на оценка. Според жалбоподателя тяхната функция е помощна и дори и да е налице неточност в тях, същата не води до промяна на ценовото предложение, тъй като участникът е декларирал, че ако бъде избран за изпълнител, ще изпълни обекта на поръчката на заявената обща цена, посочена в ценовото му предложение. Като следващо възражение е посочено, че възложителят не е заложил като условие посочването на единични цени в образец на ценовата оферта (Приложение № 6). Жалбоподателят отбелязва, че в конкретния случай липсващата единична цена на страница № 15 от КСС - позиция № 19 ТФ 150/80 (тройник с фланци) е включена в единичната цена на друга позиция от списъка и е калкулирана при формирането на общата цена, посочена в КСС и в този смисъл няма разминаване между сумите по КСС и сборната обща цена, посочена в ценовата оферта. Доколкото КСС не е част от ценовото предложение и има ориентировъчен характер, то възложителят е следвало да се възползва от правото си съгласно чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП и да поиска разяснение на заявените от участника данни, ако му е било необходимо потвърждение на горната незначителност и несамостоятелност на тази позиция № 19. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "ИСА 2000 " ЕООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и тя е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП, а разгледана по същество за неоснователна. Като неоснователно е прието възражението за отстраняването на дружеството на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Към ценовото предложение по втора обособена позиция участникът е представил КСС за обект: "Мост по ул. "Нарцис" над р. Драгалевска при училището /Център/, кв. "Драгалевци" район "Витоша", подобект: "Въздушно преминаване на водопровод от ПЕВП ф 160 тръби над р. Драгалевска до моста на ул. "Нарцис", в която липсват посочени - единична цена и обща стойност за позиция (вид работа) № 19 "ТФ -150/80". Така представената КСС от "ИСА 2000" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не може да изпълни основното си предназначение, а именно да обоснове крайното ценово предложение на участника за изпълнение на предмета на обществената поръчка по втора обособена позиция. Отделно от това КЗК е посочила, че липсата на посочена единична цена и обща стойност за който и да е елемент от предвидените работи, касаещи изпълнението на подобектите от обекта на обществената поръчка по втора обособена позиция, представлява формално нарушение на предварително въведените количествено-стойностни сметки от възложителя, които са част от документацията за участие в процедурата. Правилно помощният орган на възложителя е предложил за отстраняване дружеството. Възприемайки мотивите на помощния си орган - комисията, и отстранявайки от участие "ИСА 2000" ЕООД, възложителят е издал законосъобразен индивидуален административен акт. За неоснователно е прието и възражението в жалбата, че КСС не е част от ценовото предложение и има ориентировъчен характер. Органът по преразглеждане е счел за неснователно и твърдението за нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП. Видно от описаните по-горе условия от документацията за участие в процедурата, количествено-стойностните сметки не само че са част от ценовите предложения на участниците, но същите обосноват окончателно предложената крайна цена за изпълнение на поръчката по всяка една от двете обособени позиции. Следователно, липсата на точно и пълно посочване на единичните цени в КСС прави крайната цена необоснована. С оглед изхода на спора КЗК е присъдила на заинтересованата страна претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 89 539,52 лева. Така постановеното решение е правилно в частта, касаеща възраженията на дружеството, свързани с решението на възложителя. В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящия състав на ВАС. Неправилно и необосновано е решението в частта на присъдените разноски. В тази част жалбата като основателна следва да бъде уважена. Неоснователни са възраженията, свързани с констатациите на помощния орган, довели до отстраняването на неговата оферта от процедурата. КЗК е направила подробен анализ на доказателствата, отнасящи се до съответствието на офертата на дружеството с изискванията на възложителя, при който е обсъдила както всички представени от жалбоподателя документи, отнасящи се до предложенията му по обособена позиция 2, така и констатациите в протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране. Съгласно т. 27.13. на Раздел VIII. "Съдържание на офертата" от документацията за участие в процедурата, Ценова оферта (Предлагана цена) за изпълнение на поръчката, съгласно Приложения № 6-1 и 6-2, задължително се поставя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата. Приложение № 6-1 и 6-2 се попълват в съответствие с указанията, посочени в него, като участниците посочват поотделно цена за предвидените СМР, цена за непредвидени СМР в размер на 10% от стойността на предвидените разходи, обща цена без ДДС и обща цена с ДДС. Записано е, че направените предложения следва да бъдат обосновани с приложени количествено-стойностни сметки, като на оценка подлежи предлаганата обща цена с ДДС, в това число с включени непредвидени СМР. В Приложения № и 6.1 и 6.2. изрично е посочено, че участникът следва да посочи: Цена за изпълнение на предвидените СМР без ДДС; 10% за непредвидени СМР, без ДДС (10% от цената по т. 1); 3.) Цена за СМР, в това число 10% за непредвидени СМР без ДДС /т. 1+т. 2/; Цена за СМР, в това число 10% за непредвидени СМР с ДДС /т. 3+20% ДДС/. В Ценовото предложение е посочено, че всеки участник следва да представи като приложения количествено-стойностни сметки и рекапитулация, които обосновават направеното предложение. Отделно от това, към документацията за участие в процедурата са разработени образци на количествено-стойностни сметки за отделните подобекти на двете обособени позиции от предмета на обществената поръчка. В КСС са записани обект (обособена позиция) и подобект, съответно за всяка една работа е посочено: наименование; размер/мярка: дължина, ширина, височина; брой под. части; количество: частни, общи; единични цени и стойност - следва да бъдат попълнени от съответния участник в процедурата. В КСС за обект: "Мост по ул. "Нарцис" над р. Драгалевска при училището /Център/, кв. "Драгалевци" район "Витоша", подобект: "Въздушно преминаване на водопровод от ПЕВП ф 160 тръби над р. Драгалевска до моста на ул. "Нарцис", позиция № 19 е посочено наименование на работа: "ТФ 150/80", за която участникът следва да посочи - единична цена и стойност. Видно от приложената възлагателна преписка - в протокол, съставен на 4.11.2013 г., комисията за провеждане на процедурата при разглеждане на ценовите предложения е констатирала, че в представеното от участника "ИСА 2000" ЕООД ценово предложение за втора обособена позиция липсва стойност за позиция 19 "ТФ -150/80" на Количествената сметка за обект: "Мост по ул. "Нарцис" над р. Драгалевска при училището /Център/, кв. "Драгалевци" район "Витоша", подобект: "Въздушно преминаване на водопровод от ПЕВП ф 160 тръби над р. Драгалевска до моста на ул. "Нарцис". Правилно и законосъобразно след тази констатация помощният орган на възложителя е приел, че посочената по този начин крайна цена за изпълнение на поръчката е непълна и не обхваща всички единични цени, посочени в КСС, неразделна част от документацията за участие и представената по този начин ценова оферта от този участник не отговаря на изискванията и условията на възложителя и на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от процедурата. Не могат да бъдат споделени и твърденията, че липсващата единична цена по тази позиция е включена в единичната цена на друга позиция от списъка и е калкулирана при формирането на общата цена, посочена в КСС. Анализът на отделните позиции по КСС, представено от участника за този подобект и остойностяването им показват, че не е налице позиция, в която този пропуснат елемент може да бъде включен, като неразривно свързан с дадена позиция. От друга страна анализът на цените по всяка позиция показва, че стойностите съответстват само на посоченото в тази позиция. Не може да бъде споделено и твърдението, че на оценка подлежи единствено предлаганата обща цена с ДДС, в това число с включени непредвидени разходи, тъй като цените, посочени в КСС имат единствено помощна функция. Изрично в § 27.13 от документацията за участие от страна на възложителя са формулирани изискванията към ценовата оферта за изпълнение на поръчката, като е посочено, че направените предложения следва да бъдат обосновани с количествено-стойностни сметки. На практика КСС не само са част от ценовото предложение на участниците, но и те обосновават окончателно предложената крайна цена за изпълнение на поръчката по обособената позиция. Ето защо липсата на точно и пълно посочване на единичните цени в КСС прави крайната цена необоснована и този пропуск не може да бъде саниран с декларация, че "... цената за изпълнение на договора е окончателна и не подлежи на увеличение, като посочената цена включва всички разходи по изпълнение на пълния обект на поръчката...". По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба в тази и част е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен в тази му част, следва да бъде оставен в сила. Основателна е касационната жалба в часта по отношение на присъдените разноски на дружеството - заинтересована страна в производството пред КЗК. В тази част решението следва да бъде изменено, като бъде намален размерът на присъдените разноски. Съобразявайки се с фактическата и правна сложност на делото, настоящият състав на ВАС намира, че размера следва да бъде определен на 1500 лева. С оглед на изхода на спора пред настоящата инстанция на касатора не се дължат разноски. На възложителя, Кмета на столична община следва да бъдат присъдени претендираните пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Разноски следва да бъдат присъдени и на заинтересованата страна. Пред настоящата инстанция дружеството е предявило претенция за присъждане на разноски в размер на 2241 лева за които са представени доказателства за реалното им заплащане. От страна на касатора, представляван в съдебно заседание от адв. Божков не е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК, поради и което разноските следва да бъдат присъдени в претендирания размер. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение