Решение № 9896 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15559/2018 г.

Решение № 9896 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15559/2018 г., VII о., докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Приморско, представлявана от кмета, срещу решение № 252 от 3.10.2018 г., постановено по адм. д. № 459/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Стара Загора, с което е отхвърлена жалбата ? срещу решение от 30.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." (ОПОС). Касационният жалбоподателя навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Обосновава основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения на възлагателната процедура. Твърди, че така определените изисквания за професионалните възможности и стаж на ключовите експерти дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има капацитет да извърши дейностите от вида на заложените в предмета на обществената поръчка. Счита, че не е налице нито нарушаване принципа на равнопоставеност, нито са налице неправомерни критерии за подбор. Претендира направените в производството разноски. Ответникът - ръководителят на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично неоснователна. С процесното решение, съставът АС – Стара Загора е отхвърлил жалбата на община Приморско против решение от 30.07.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС разходи по сключения с изпълнител ДЗЗД "Стройконтрол Макс ер" договор № 195 от 15.05.2018 г., с предмет: "Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционни проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект "Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско - Китен", на стойност 367 000 лева без ДДС. За да постанови този резултат, съдът е приел, че се установява извършване на посоченото в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2-ро, във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващо нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). Съдът е приел, че въведените в раздел II. 4. 3 на документацията за участие в обществената поръчка критерии за технически възможности и квалификация на екипа, не са пропорционални на предмета на поръчката. Така разписаните критерии за подбор включват участникът да разполага с екип от 1. Ръководител на екипа - Висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина, с трудов стаж по специалността не по-малко от 10 (десет) години; 2. Експерт - части "Технологична" и "Водоснабдяване и канализация" висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Водоснабдяване и канализация" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 3 обекта на ПСОВ; 3. Експерт част "Конструктивна" висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Строителство на сгради и съоръжения", специализация "Конструкции", "Строителни конструкции" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 2 обекта на ПСОВ; 4. Експерт част Архитектура висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Архитектура" или еквивалентна, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 1 обекта на ПСОВ; 5. Експерт част Електро и КИП и А висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше "Електротехника, електроника и автоматика" (шифър 5. 2) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 2 обекта на ПСОВ; 6. Експерт част Отопление, вентилация и климатизация висше образование с образователна степен "магистър" в област на висше образование образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Озеленяване, ландшафтна архитектура" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина, Професионален опит - минимум 7 години; 9. Експерт част Пътно строителство висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Транспортно строителство", специализация "Пътно строителство" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; 10. Експерт част Пожарна безопасност Висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Пожарна и аварийна безопасност " или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Специфичен опит при проектирането, строителството или упражняването на строителен надзор на минимум 1 обект на ПСОВ; 11. Експерт част Геодезия - висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Геодезия" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; Професионален опит - минимум 7 години; Правоспособно лице за извършване на дейности по кадастъра; 12. Координатор по безопасност и здраве висше образование с образователна степен магистър" в област на висше образование "Технически науки" (шифър 5. 7) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина, Професионален опит - минимум 7 години; Правоспособност съгласно Наредба № 2 за здравословни и безопасни условия а труд Специфичен опит като Координатор по безопасност и здраве на минимум 1 обект на ПСОВ; 13. Експерт част ПУСО висше образование с образователна степен магистър" в област на висше образование "Технически науки" (шифър 5. 7) или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина. Професионален опит - минимум 7 години; Правоспособност съгласно Наредба № 2 за управление на строителните отпадъци; 14. Експерт част Геология висше образование с образователна степен "магистър" в направление на висше образование "Архитектура, строителство и геодезия" (шифър 5. 7), специалност "Геология" или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина. Професионален опит - минимум 7 години. Съдът е приел, че изискването за продължителността на общия придобит професионален опит на лицето, предложено за ръководител на екипа (не по-малко от 10 г. стаж по специалността), се явява необходимо за установяване възможността за качествено изпълнение на дейностите и не ограничава неоправдано възможностите за участие, поради по-голяма сложност на поръчката. Съдът е приел също, че освен изискването участникът да има лиценз с приложен списък на правоспособните физически лица, възложителят е формулирал и конкретни изисквания за професионална квалификация на екипа, който ще изпълнява дейностите - експерти с подходяща квалификация и опит, деклариращи ангажимент за изпълнението. Квалификацията на екипа лица, предложени на 14-те ключови позиции, възложителят е преценил да проверява с оглед три групи изисквания за професионалната им квалификация: образование - висше, с ОКС магистър по посочени направления, продължителност на професионалния опит и изискване за специфичен опит, формулирано спрямо повечето от експертите. Приел е за несъответно на закона изискването за професионален опит от поне 7 г. спрямо експертите на ключови позиции. Изискването за опитност, като удостоверяващо професионалната квалификация на лицата, надвишаващо минимума от 5 г., АС е счел, че не съответства на нивото на сложност на предмета на конкретната обществена поръчка. Съдът е обосновал извод, че поставеното изискване за екипа от експерти, поради ограничителния си характер и възпиращ ефект спрямо потенциалните кандидати за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, е в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2-ро, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Приел е, че правилно и обосновано е определена финансовата корекция, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Решението е частично правилно. Правилно АС – Стара Загора е приел, че описаната от ръководителя на УО фактическа обстановка съответства на посочените в акта нарушени разпоредби на чл. 59, ал. 2, изр. 2-ро, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция. Поставянето на изисквания в документацията за обществената поръчка свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Съгласно § 2, т. 41. "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Изискванията на възложителя, поставени при спазване правилата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, в случая създават необосновано ограничение за участие в обществената поръчка, за кандидатите, чийто персонал макар и да отговаря на законовите изисквания, няма да бъде оценен съответно, поради заложените критерии за оценка на предложенията. В противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Конкретните ограничения не са обосновани от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. По позициите изискването съответното лице да е участвало като експерт по поне един или повече проекта, сходен с предмета на поръчката предполага удостоверяване на експертен опит в съответната област, а не в областта на прякото и непосредствено изпълнение. В този смисъл, изискването за магистърска образователно-квалификационна степен в посочените професионални области се явява непропорционално на предмета на поръчката и неоправдано ограничава възможностите за участие на икономическите оператори. Така заложените изисквания формират ограничение по отношение на лица с подходящата професионална квалификация, но с придобита степен "бакалавър", които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екип за изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за което е приложен най-нисък процентен показател. Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на допустимите разходите по сключения с избрания изпълнител ДЗЗД "Стройконтрол Макс ер" договор на стойност 367 000 лева без ДДС. Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения: По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово основание финансовата корекция да се налага върху средствата, представляващи собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че обратното превръща тази част от финансовата корекция в санкция - каквато тя не съставлява (Арг.: чл. 4, ал. 1 и чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, както и решение на Съда на ЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14 г., EU: C: 2016: 360, т. 50 и т. 51). Видно от договор № BG16 М1 ОP002-1. 009-0005-С01, проектното предложение на община Приморско е на стойност 22 272 737, 01 лв., от които 1 866 665 лв. представляват собствен принос на бенефициера. При тези данни основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо оспореният административен акт е законосъобразен относно установеното нарушение на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата корекцията, но не и в частта касаеща основата, върху която е изчислена административната мярка. В тази част потвърждаващото го съдебно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него административният акт се измени, като се определи за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения с ДЗЗД "Стройконтрол Макс ер" договор № 195 от 15.05.2018 г., финансирани със средства от ЕСИФ и национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 85 лв., на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, както и с резултата от спора. За двете съдебни инстанция жалбоподателят е направил своевременно искане за разноски, като съобразно уважената част на жалбата следва да му се присъдят 343 лева. При компенсация, на касационния жалбоподател се дължат разноски за двете съдебни инстанции в размер на 258 (двеста петдесет и осем) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.) и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение