Решение № 15430 от 15.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7684/2009 г.

Решение № 15430 от 15.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7684/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) към Министерство на земеделието и храните (МЗХ), представляван от юрк. Д. Крачолова и юрк. Б. Цветков, против Решение № 357/09.04.2009 г. по преписка № КЗК-109/06.02.2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 049/23.01.2009 г. на Изпълнителния директор на ИАРА за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и пускане в експлоатация на поне два катера за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури"и процедурата е върната на възложителя за сключване на договор с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД съгласно мотивите, изложени в решението на КЗК. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид нарушение на административнопроизводствени правила и несъобразяване с материалния закон. Иска се отменяване на решението на КЗК, претендират се разноски. В о. с. з. на ВАС жалбоподателят не се явява и не изпраща представител Ответната страна- Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител, нито становище. Заинтересованата страна- "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД представлявана от адв. Соколов, оспорва жалбата, представя писмена защита, претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура не е заявил участие в производството. Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 ЗОП. Образувано е по жалба от "авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД със седалище гр. София, чрез управителя Р. М. М., срещу Решение № 049/23.01.2009 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора. С Решение № 418/23.10.2008 г. Изпълнителният директор на агенцията открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и пускане в експлоатация на поне два катера за нуждите на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури". В т. II. 2.1 на обявлението възложителят предвидил прогнозна стойност от 2 500 000 лв. за 2 или 3 катера, а в т. III. 1.2. от него посочил, че плащането се извършва със средства от бюджета на ИАРА. В проекто-договора (чл. 3, ал. 3) отразил, че не се счита за просрочване на срока за плащане, когато първостепенният разпоредител с бюджетни средства - МЗХ, забави потвърждаването на плащането. С Решение № 3700-12/3/29.12.2008 г. възложителят обявил класирането на участниците, като за изпълнител посочил "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. С жалба, подадена в КЗК на 16.01.2009 г. това решение е обжалвано от отстранения участник "Армитех" ООД. С писмо изх. № 3700-12(4)/05.01.2009 г. възложителят поканил "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД да сключи договор за изпълнение на поръчката. С Решение № 049/23.01.2009 г. възложителят прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП с мотиви: "изпълнителната агенция няма възможност самостоятелно да осигури целеви средства за закупуване на катерите - предмет на обществената поръчка. Налице е съществена промяна в обстоятелствата - невъзможност за финансиране на изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Към 23.01.2009 г. ИАРА няма утвърден бюджет от МЗХ, което води до невъзможност за разходване на целеви средства. Сключването на договор ще доведе до нарушение на § 79 от Закона за държавния бюджет на Република България за 2009 г." Недоволен от това решение за прекратяване на процедурата, получено на 28.01.2009 г. "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, на 04.02.2009 г. управителят на дружеството депозирал жалба в КЗК. За доказване на основанията, в производството пред КЗК възложителят представил: 1 (Докладна записка изх. № 0401-83/27.08.2008 г от изпълнителния директор на ИАРА до министъра на земеделието и храните, в което обосновал необходимост от закупуване на плавателни и транспортни средства за контрол, теренни облекла и лични средства за комуникация на инспекторския състав на ИАРА, с която докладна записка поискал от МЗХ да осигури финансови средства за закупуване на три броя водометни плавателни съдове за контрол във водите на Черно море на стойност 3 150 000 лв. 2) Писмо от Министерството на земеделието и храните с изх. № 13-872/19.02.2009 г. относно капиталовите разходи на ИАРА за 2009 г., в което е посочено, че в плана за капиталовите разходи за 2009 г. на ИАРА са предвидени средства за закупуване на гумени лодки за оборудване на 27 броя високопроходими автомобили в размер на 270 000 лв. При тези данни КЗК приела, че Решение № 049/23.01.2009 г. на изпълнителния директор на ИАРА е издадено в противоречие с материалния закон и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Обосновала своя акт с константната съдебна практика на ВАС по прилагане на разпоредбата на 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП съобразно която обществена поръчка се прекратява с мотивирано решение на възложителя когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на осъществена промяна в обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, като липсата на който и да е от изброените по-горе елементи е основание да се приеме незаконосъобразност на постановеното от възложителя решение. Посочила още, че кумулативното осъществяване на четирите елемента от посочената разпоредба на ЗОП е задължително , каквото приела, че в случая липсва. Изложила съображения, че посочените от възложителя мотиви не кореспондират с установените по преписката обстоятелства, предвид чл. 2, ал. 1 и 2 от Устройствения правилник на ИАРА, че агенцията е юридическо лице на бюджетна издръжка, като изпълнителният директор е второстепенен разпоредител на бюджетни кредити към министъра на земеделието и продоволствието (сега МЗХ), а съобразно чл. 19 от този правилник бюджетът на агенцията се формира не само от бюджетна субсидия, но и от собствени приходи, набирани от услуги, дарения, помощи, средства по международни проекти и програми, като приходите от собствена дейност и бюджетната субсидия се разходват за покриване на одобрените разходи, вкл. за закупуване на дълготрайни активи. С оглед доказателствата извела извод, че не е доказан факт на отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, като тази съществена промяна на обстоятелствата да е свързана с настъпването на такива обстоятелства, които не са съществували към момента на откриване на процедурата и които в частния случай са довели до невъзможност да се осигури финансиране на процедурата, по причини, които са обективни и непредвидими. Посочените от възложителя мотиви КЗК приела за необосновани, тъй като липсва доказана съществена промяна, довела до невъзможност да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката и то по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В тази връзка и по аргумент от чл. 3, ал. 3 от проекто-договора извела извод, че възложителят е предвидил възможно забавяне от страна на първостепенния разпоредител с бюджетни средства. На последно място КЗК обсъдила представеното пред нея писмо от МЗХ с изх. № 13-872/19.02.2009 г. относно капиталовите разходи на ИАРА за 2009 г. Преценила го като доказателство, което не установява невъзможност да се осигури финансиране на процедурата, предвид датата на издаването му - 19.02.2009 г., т. е. след решението за прекратяване на процедурата (23.01.2009 г.) като посочила, че към момента на прекратяване на процедурата възложителят не е разполагал с информация за предвидените бюджетни средства за 2009 г, а съгласно чл. 12, ал. 1 от Закона за устройство на бюджета, държавният бюджет се съставя и се изпълнява за една бюджетна година, поради което капиталовите разходи за 2009 г. касаят провеждането на обществени поръчки, предвидени за 2009 г., не и проведените и приключени през 2008 г., какъвто е настоящия случай, тъй като решението за класиране е от 29.12.2008 г. Така постановеното решение е правилно , предвид следното: КЗК, задължена да осъществи контрол за законосъобразност, е съобразила, че съгласно нормата на чл. 38 от ЗОП процедурата за възлагане на обществената поръчка завършва при условията на алтернативност или със сключване на договор с определения изпълнител, или с решение за прекратяването й. Процедурата е завършила с Решение № 3700-12/3 от 29.12.2008 г., с което възложителят е обявил класирането и е определил жалбоподателя за изпълнител, даже с писмо изх. № 3700-12(4)/05.01.2009 г. го поканил да сключи договор за изпълнение на поръчката. Предвид обстоятелството, че решението е обжалвано пред КЗК от отстранения от участие "Армитех" ООД с жалба, подадена в КЗК на 16.01.2009 г., и създадената по този начин висящност на акта за класиране на участниците, възложителят е разполагал с възможността, предвидена в чл. 91, ал. 1 от АПК, да преразгледа въпроса по обявяване на класирането като оттегли, измени или отмени оспорения акт, което той не е сторил. В случая, при издадено вече решение за класиране на участниците по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят е следвало да сключи договор съобразно императивната разпоредба на чл. 74 ЗОП. Прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е незаконосъобразно, поради което КЗК правилно е преценила, че оспореното пред нея решение следва да бъде отменено. В случая решението за прекратяване на процедурата е издадено след изтичане на 7-дневния срок по чл. 91, ал. 1 от АПК, а отделно от това, в него липсва разпореждане за отменяване на постановеното от възложителя решение за избор на изпълнител на поръчката. Прекратяването на процедурата без да се отмени решението за избор на изпълнител на поръчката ВАС трайно преценява като съществено нарушение, водещо до незаконосъобразност на постановения акт. Съобразно разпоредбата чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят, с мотивирано решение, може да прекрати открита обществена поръчка при наличие на кумулативното осъществяване на четирите елемента от разпоредбата, а именно: 1. Да са настъпили обстоятелства и факти, които са довели до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата. 2. Да е настъпила съществена последваща промяна в обстоятелствата. З. Да са възникнали причини, които са довели до невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката. 4. Възложителят да не е могъл да предвиди настъпилата невъзможност. Очевидно се касае за сложен фактически състав, като липсата на който и да е от изброените по-горе елементи е основание да се приеме незаконосъобразност на постановеното от възложителя решение за прекратяване на процедурата. Кумулативното осъществяване на четирите елемента от посочената разпоредба е задължително. Отделно от това - всеки от тях трябва да бъде обоснован и доказан с обективно и конкретно настъпили факти и обстоятелства, каквито в случая действително липсват. Видно от посочените по-горе мотиви на решението за прекратяване на процедурата, в тях липсва обосновка на посочените по-горе четири предпоставки, както следва: В решението за прекратяване на процедурата възложителят не сочи, още по-малко доказва, че е отпаднала необходимостта от нейното провеждане, от където следва, че такава необходимост е съществувала към датата на издаване на оспореното решение. Това без съмнение представлява липса на първия от четирите кумулативно изискуеми елементи от фактическия състав на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Представената докладна записка изх. № 0401-83/27.08.2008г от Изпълнителния директор на ИАРА (л. 209 от делото), с която е поискано отпускане на финансови средства за закупуване на три броя водометни плавателни съда на обща стойност 3 150 000 лв., предвид липсваща резолюция на адресата, не установява отказ от страна на министъра на земеделието и храните за предоставяне на поисканите парични средства. Освен това липсва доказателство (напр. входящ номер за завеждането й) тя въобще да е депозирана в министерството, а най-важното в случая е, че е изготвена преди издаване на решението за откриване на процедурата - 23.10.2008 г., от където следва, че не може да обоснове причини за прекратяването й. По отношение на втората предпоставка следва да се посочи, че законът изисква съществената промяна на обстоятелствата да е свързана с настъпването на такива обстоятелства, които не са съществували към момента на откриване на процедурата и които в частния случай са довели до невъзможност да се осигури финансиране на процедурата, при това по причини, които са обективни и непредвидими. В случая възложителят е посочил, че към 23.01.2009 г. ИАРА няма утвърден бюджет от МЗХ, което водело до невъзможност за разходване на целеви средства. С оглед посоченото по-горе, изложените мотиви не обосновават съществена промяна, която е довела до невъзможност да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката и то по причини, които възложителят не е могъл да предвиди - по гарг. от 3, ал. 3 от проекто-договора, в който самият възложител е посочил, че не се счита за просрочване на срока за плащане по доставката случая, когато първостепенният разпоредител с бюджетни средства - МЗХ забави потвърждаването на плащането. Оттук и изводът, че възложителят е предвидил възможно забавяне от страна на първостепенния разпоредител, поради което мотивът, че липсва одобрен бюджет към датата на прекратяване на процедурата не може да послужи като основание за прекратяване на същата. По отношение на третата и четвъртата предпоставка следва да се посочи, че възможността от неусвояването на предвидените за спорната обществена поръчка бюджетни средства в края на годината е факт, който е следвало да бъде предвиден, т. е. за евентуалното му настъпване възложителят е бил длъжен да предвиди финансиране на тази обществена поръчка от следващия си бюджет, след като не е посочил, че е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата. Настъпването на посочения факт не доказва причини, които възложителят не е могъл да предвиди за финансиране изпълнението на поръчката. Напротив, той е очаквал настъпването им-по гарг. от цитирания по-горе чл. 3, ал. 3 от проекто-договора. И още- тъй като възложителят е бюджетна организация, чиято дейност е подчинена на принципите за бюджетно планиране, то проектът на бюджета на МЗХ, в който влиза и този на възложителя, за 2009 г. е следвало да бъде внесен в Народното събрание не по-късно от два месеца преди началото на бюджетната година. Процедурата е открита на 23.10.2008 г., поради което не може да се приеме наличие на обстоятелства, които възложителят не е могъл да предвиди. Отделно от това, в мотивите на оспореното решение не са посочени причини, свързани с невъзможност за осигуряване на финансиране и обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди. Горното обосновава извод, че до постановяване на решението за прекратяване на процедурата няма настъпили нови обстоятелства, различни от тези съществували при откриване на процедурата, както и към датата на издаване на решението за определяне на изпълнителя на обществената поръчка. Този извод не се променя от представеното от възложителя пред КЗК писмо, издадено от МЗХ на 19.02.2009 г. (л. 212 от делото), че на ИАРА са предоставени 270 000 лева за капиталови разходи, което, предвид датата на издаването му , настоящият състав на ВАС преценява като неотносимо към спора. Като неотносимо, с оглед същото съображение, съдът преценява и представеното пред ВАС ново писмено доказателство - писмо с вx. № 0408-16/08.04.2009 г., издадено от МЗХ, с утвърдено годишно разпределение на бюджета на ИАРА за 2009 г. по програми, функции и групи, от които е видно, че на ИАРА са предоставени 498 000 лева за придобиване на дълготрайни материални активи. Общо за тези две писма следва да се посочи, че съдът, съобразно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК, приложима в случая с оглед чл. 11 ЗОП, следва да прецени съответствието на административния акт с материалния закон към момента на издаването му. Към този момент посочените по-горе документи не са съществували. Освен това изложените в тях обстоятелства не са от категорията на нови факти от значение за делото след издаване на акта по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, които да се преценяват към момента на приключване на устните състезания. По гарг. от разпоредбата на чл. 14 ЗНА такива биха били само такива последващи факти, които променят съществувалото към този момент правно положение, т. е. факти, които да имат обратна сила съобразно дадено с нормативен акт обратно действие. Вън от съмнение е, че в настоящия казус не сме изправени пред такава хипотеза. Така че не е доказано отпадането на финансирането на предмета на обществената поръчка, нито някоя от другите предпоставки на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. При този анализ на доказателствата, ВАС преценява оспореното решение на КЗК като правилно -съобразено с материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Правилно оспореното решение е отменено, а преписката е върната на възложителя за сключване на договор съгласно нормата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП с избрания за изпълнител "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. Инвокираните в жалбата доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, с твърдение за нарушение на административнопроизводствени правила съдът преценява като неоснователни, тъй като спорът по преписка № КЗК-69/2009 г., заведена по жалбата на отстранения участник "фарматех" ООД за проверка на законосъобразността на решението за класиране на участниците в процедурата, не се явява преюдициален по отношение на правния спор относно законосъобразността на решението за прекратяване на процедурата - предмет на преписка № КЗК-109/06.02.2009 г. На първо място тук следва да се посочи, че специалният закон, а именно ЗОП не е предвидил хипотеза на спиране на производството в случай като настоящия. Освен това, за наличие на основанието по чл. 229, ал. 1 т. 4 ГПК, т. е. преюдициалност на едно дело спрямо друго, необходимо условие е решението по висящото обуславящо дело да има значение за правилното решаване на обусловеното дело. Такава зависимост между преписките на КЗК не е налице, тъй като по аргумент от чл. 38 ЗОП решението по спора за законосъобразност на решението за класиране на участниците в процедурата не може да рефлектира и няма значение за правилното решаване на правния спор относно законосъобразността на решението за прекратяване на процедурата, предмет на настоящото производство. Ако има обусловеност, тя е по-скоро в обратна посока, още повече, че с решение от 19.3.2009 г. КЗК е отхвърлила жалбата на "фарматех" - ООД. С оглед горните съображения съдът намира, че при постановяване на решението на КЗК не са допуснати инвокираните в жалбата нарушения. Решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и по гарг. от чл. 143, ал. 1 АПК искането на жалбоподателя за присъждане на разноски е неоснователно. Искането за разноски, направено от пълномощника на заинтересованата страна - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, се явява основателно - чл. 143, ал. 4 АПК, поради което жалбоподателя следва да бъде осъден да му заплати направените разноски пред КЗК и пред ВАС в доказания размер на 2200 лева. Водим от тези съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,