Решение № 4865 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9915/2019 г.

Решение № 4865 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9915/2019 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Н. Колимечков срещу решение № 799 от 13.06.2019 г. по административно дело № 366/2019 г. на Административен съд С.-област, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № 8121 к-211/11.01.2019 г. на Министъра на вътрешните работи за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратяване на служебното му правоотношение. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което обжалваната от него заповед бъде отменена като незаконосъобразна, като му бъдат заплатени и направените в производството деловодни разноски. Изложени са подробни съображения за неправилност на изводите на съда относно постановяване на заповедта в съответствие с предвидените административнопроизводствени правила и при наличие на фактическите и правни основания посочени в нея, като са изложени подробни доводи за незаконосъобразност на самата заповед. Навеждат се и доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при разглеждане на делото от първоинстанционния съд. В представени от процесуален представител писмени бележки са изложени подробни съображения за допуснати от съда нарушения, изразени в липсата на установена конкретна обстановка от съда и липсата на обсъждане на наведените в жалбата доводи на служителя. Наведени са и доводи за неправилност на изводите на съда за законосъобразност на заповедта, като са изложени подробно твърдения за липсата на фактическите и правни основания посочени в нея. Ответникът по касационната жалба – Министърът на вътрешните работи, чрез процесуален представител оспорва същата и моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна, като претендира и присъждане на деловодни разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното: Обжалваното решение е валидно и допустимо, като постановено от компетентния съд, след надлежно сезиране с жалба против административен акт от лице, чийто права и интереси са засегнати с него, но разгледано по същество е неправилно. За да отмени заповедта първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. В хода на производството са събрани относимите и необходими доказателства – представената от административния орган дисциплинарна преписка и допълнително представените по молба на жалбодателя документи, част от същата, но въз основа на събраните доказателства е формирал неправилни изводи. Не се спори относно изводите на първоинстанционния съд, че обжалваната пред него заповед е постановена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, които са правилни. Настоящият състав намира, че неправилно е прието, че при издаване на заповедта са спазени предвидените административнопроизводствени правила и същата е постановена при наличие на фактическите и правни основания посочени в нея. В дисциплинарната преписка е приложено предложение рег. № 513 з-64960/02.08.2018 г. на Директора на Столична дирекция на вътрешните работи адресирано до министъра, който е и дисциплинарнонаказващия орган (ДНО) чрез директора на Дирекция "Човешки ресурси" (ДЧР), с която ДНО се е запознал на 20.08.2018 г., видно от поставената резолюция и печат с дата, като дисциплинарното производство е образувано въз основа на същото със заповед № 8121 к-8640/21.08.018 г. на ДНО, с която служителят е запознат на 30.08.2018 г. Дисциплинарното производство приключва с изготвяне на обобщена справка с рег. № 513 р-96377/19.11.2018 г., адресирана до ДНО, в която дословно са цитирани част от събраните в хода доказателства – обяснения от служители на МВР и работещи в НДК служители на други фирми, изготвени експертни заключения, въз основа на които дисциплинарноразследващия орган (ДРО) – комисия от четирима служители, посочена в заповедта за образуване на дисциплинарното производство приема за установено, че на 06.07.2018 г. в помещението за отдих и инструктаж на полицейските служители от СДВР в сградата на НДК инспектор Н. Колимечков, който е определен за служител за охрана на сградата на НДК и прилежащите територии по време на председателството на Съвета на ЕС 2018 със заповед на директора на СДВР, назначен в наряд за изпълнение на ППД в сградата на НДК и прилежащата територия, съгласно месечен график за времето от 19, 00 часа на 05.07.2018 г. до 07, 00 часа на 06.07.2018 г. е произвел изстрел с револвер марка SMITH & WESSON, калибър 38 S & W, SPECIAL, , с фабричен номер CFC9816, установено от протокол с рег. № 513 р-58341/12.07.2018 г. за извършена проверка на служебно помещение за инструктаж и отдих на полицейските служители от СДВР, находящо се в сградата на НДК, етаж минус едно, видеотехническа експертна справка, експертна справка относно извършено балистично изследване и от сведение на младши инспектор Р. Иванчева, в разрез с разпоредбата на чл. 87, ал. 1, т. 1 - 5, ал. 2, предл. второ, от Закона за Министерство на вътрешните работи (ЗМВР) и при допуснати нарушения на Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР, утвърден със заповед № 8121 з-348/25.07.2014 г. (ЕК) – т. т. 15, 18, 19, 20 и 83, както и, че не е изпълнил свои задължения, вменени му в раздел ІІ "Основни длъжностни права и задължения" от специфична длъжностна характеристика. Въз основа на така установеното ДРО предлага на Колимечков да бъда наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за извършено дисциплинарно нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1, предл. 1 и т. 4 ЗМВР - неизпълнение на разпоредбите на ЗМВР и неспазване правилата на ЕК на основание чл. 203, ал. 1, т. 13 ЗМВР. Служителят е запознат с обобщената справка на 20.11.2018 г. ДРО изготвя становище рег. № 513 р-98378/26.11.2018, в което след разглеждане и обсъждане на направените от Колимечков възражения, повторно излага становище за извършени от служителя две нарушения на служебната дисциплина – по чл. 194, ал. 2, т. 1 предл. 1 и второ по т. 4 на ЗМВР – неизпълнение на разпоредба от ЗМВР и нарушение на ЕК и предлага на ДНО на същия да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на основание чл. 203, ал. 1, т. 13 ЗМВР. Материалите по дисциплинарното производство са изпратени от ДРО на ДНО на 28.11.2018 г., чрез директора на дирекция "Човешки ресурси"("ЧР") МВР, като същото е изпратено за становище, като междувременно по възражение на Колимечков е извършана проверка относно дейността на ДРО. На 07.01.2019 г. директорът на дирекция "ЧР" изпраща на дирекция "Правно-нормативна дейност" за съгласуване проект на заповед за налагане на дисциплинарно наказание" уволнение" и прекратяване на служебното правоотношение в МВР на основание чл. 203, ал. 1, т. 13 и чл. 226, ал. 1, т. 78 ЗМВР на Колимечков, с указание, че двумесечния срок за издаването й изтича на 28.01.2019 г. На 09.11.2019 г. директорът на дирекция "Правно – нормативна дейност връща писмото, ведно с проект на заповед за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратяване на служебното правоотношение на служителя на директора на дирекция "ЧР", при което върху писмото е поставена резолюция "за доклад до министъра". С докладна записка рег. № 8121 р-730/11.01.2019 г. директорът на дирекция "ЧР" предлага на министъра да приеме за основателно предложението на ДРО, при което на същия ден ДНО – Министърът на вътрешните работи издава оспорената пред първоинстанционния съд заповед № 8121 К-211 на 11.01.2019 г. със съдържание, повтарящо в по-голямата си част докладната записка. Заповедта е връчена на служителя на 17.01.2019 г., но от материалите по дисциплинарната преписка се установява, че неизвестно лице – без посочено име и длъжност, но вероятно ДНО, се запознава с материалите по същата на 10.02.2019 г. – становище на ДРО, обобщена справка, възражения № 513 р-73333/31.08.2018 г. и 513 р-97098/21.11.2018 г. от Колимечков и едва на тази дата е поставена и резолюция "съгласен" върху докладната записка на директора на дирекция "ЧР" МВР. При така установеният факт - издаване на от компетентния орган близо месец преди същият да се запознае с материалите по дисциплинарното производство настоящият състав намира, че същата е постановена при грубо нарушение на разпоредбата на чл. 206, ал. 4 ЗМР – обжалваната пред първоинстанционния съд заповед е постановена без ДНО да се е запознал с материалите по дисциплинарното производство, а още по малко след оценка на събраните доказателства, въпреки, че задължението да извърши тези действия лично е императивно посочено в посочената разпоредба. Съдържанието на разменената кореспонденция между дирекция "ЧР" и дирекция "Правно-нормативна", след постъпване на дисциплинарната преписка в първата дирекция също обосновава извод, че действията по чл. 206, ал. 4 ЗМВР на практика са извършени, не от министъра, а от служител, който няма правомощия за това предвид нормативната уредба в Г. осма на ЗМВР. От съдържанието на заповедта се установява, че ДНО е взприел изцяло предложението на ДРО и началника на отдел "Човешки ресурси" и приема, че Колимечков с деянието си е осъществил, както нарушение на служебната дисциплина по чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР - неизпълнение на разпоредбите на ЗМВР и по конкретно - чл. 87, ал. 1, така и нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 4 - неспазване на правилата на ЕК. С Тълкувателно постановление № 3 от 06.07.2007 г. по тълкувателно дело № 4/2007 г. на ВАС ОСС на І-ва и ІІ-ра колегии е постановено, че дисциплинарно наказание "уволнение" може да бъде наложено на служител в МВРсамо в случаите, в които се нарушава установеният обществен ред, деянието няма връзка с изпълнение на служебните задължения, ако поведението е несъвместимо с морала и е уронващо престижа на службата. така установеното води до извод за постановяване на заповедта при неправилно приложение на закона. От друга страна дори да се приеме, че в случая са налице допуснати от нарушителя две отделни нарушения на служебната дисциплина по чл. 194, ал. 2, т. 1 и по чл. 194, ал. 2, т. 5 ЗМВР с ралични дейния(което в случая не е налице) е допуснато и нарушение на предвидените в чл. 197, ал. 3, т. 1 ЗМВР правила при определяне на наказанието, тъй като при установеното в заповедта едновременно извършване на две нарушения на служебната дисциплина органът не е определил наказание за всяко от тях, след което да се възползва от възможността да наложи по-тежкото от тях, когато за санкциониране на нарушенията са предвидени различни по вид дисциплинарни наказания, както е и в конкретния случай. От съдържанието на заповедта се установява, че ДНО възприема изцяло становището на ДРО, че Колимечков е извършил с едни и същи действия две нарушения на служебната дисциплина: първото по чл. 194, ал. 2, т. 1, предл. първо ЗМВР – неизпълнение на разпоредбата на чл. 87, ал. 1 ЗМВР, предвиждаща, че полицейските органи могат да използват оръжие само когато това е абсолютно необходимо, в конкретно изброени в пет точки случаи и деяния, несъвместими с етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, уронващи престижа на службата. При това, съгласно чл. 200, ал. 1, т. 2 ЗМВР за нарушение, представляващо неизпълнение на разпоредбите за съхраняване, опазване и използване на служебни: оръжие; взривни вещества; боеприпаси; имущество; картотеки или служебни карти, полицейски знаци или документи е предвидено налагане на наказание "порицание". Такова обаче не е определено. За деяния, несъвместими с етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, уронващи престижа на службата, съгласно чл. 203, ал. 1, т. 13 ЗМВР се предвижда налагане на дисциплинарно наказание "уволнение", каквото наказание е наложено на служителя. Предвид така установеното, като е приел, че заповедта е постановена при спазване на предвидените административнопроизводствени правила първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, тъй като в случая е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 АПК. Освен това от доказателствата по делото се установява, че е неправилен и изводът на съда за постановяване на заповедта при правилно приложение на материалния закон. От събраните в хода на производството пред АССо доказателства не се установява по безспорен и несъмнен начин нарушението, за което е ангажирана дисциплинарната отговорност на служителя да е извършено от него. Не са спорни фактите, че на посочените в заповедта време и място е увредена входната врата на стаята за инструктаж и отдих, счупено стъкло над вх...дната врата, разположена от подхода на вх...д "Б2" към асансьори 3 и 4 образувана дупка в стъклото над вратата, както е прието в заповедта. Не са спорни и фактите, че стъклото е дочупено от служители, както и че същите са сменили панел от окачения таван, намиращ се в коридора пред стаята. Тези факти са установи безспорно, както от събраните гласни доказателства, така и от назначените в хода на дисциплинарното производство технически експертизи. По делото не е установено по безспорен и несъмнен начин, че служителят, чиято дисциплинарна отговорност е ангажирана е причинил описаните в заповедта повреди в сградата на НДК. В хода на дисциплинарното производство безспорно е установено, че описаното в заповедта място – стаята за инструктаж и отдих едновременно и по различно време на периода, за който е прието, че е извършено нарушението – от 19. 00 часа на 05.07.2018 г. до 07, 00 часа на 06.07.2018 г., че в обсега на видеокамерата, записала счупването на описаното по-горе стъкло и действията на служителите са били служителите: жалбодателя Н. Колимечков, М. Младенов, Р. Иванчева, К. Караиванов, М. Бонев, П. Лазов, Б. Крушкин, Ф. Димитров и А. Христова – общо 9. По преписката липсват доказателства, от които да се установи, че жалбодателят в определен момент в този период да е пребивавал сам в стаята за инструктаж и отдих. От всички тези служители са снемани обяснения, както в хода на извършената проверка, разпоредена със заповед № 513 з-5412/10.07.2018 г. на Директора на СДВР, материалите от която са надлежно приобщени към материалите на дисциплинарното производство с протокол рег. № 513 р-73316/30.08.2018 г. на ДРО, така и в хода на самото дисциплинарното производство, но органът кредитира единствено показанията на Р. Иванчева, дадени едва на 13.09.2018 г., въпреки, че същите са изолирани и не се подкрепят от останалите доказателства. Никой от останалите свидетели, които са се намирали в помещението, а според установеното от Иванчева, която твърди, че Колимечков е възпроизвел два изстрела около 02, 00 часа на 06.07.2018 г., когато според нейните обяснения в помещението освен нея и Колимечков са се намирали и Младенов, Караиванов, Бонев, Крушкин и Лазов. Последните четирима обаче категорично не установяват Колимечков да е възпроизвеждал два изстрела. Бонев установява, че е стрелял с ловна прашка със сачми, два пъти към вратата, който факт са установява и от свидетеля Лазов. От назначената в хода на предварителната проверка експертизи на направените записи от системата за видеонаблюдение на сградата на НДК, етаж минус едно, обекти 1, 2 и 3 е установена самоличността на служителите, записани от тях в района на случилото се, както и фактите на появилата се дупка на стъклото, появата на Колимечков до него и счупването (дочупването) му по-късно от служители. От записите не се установява механизма и автора на счупването на стъклото. От съдържанието на протокол с рег. № 513 р-58341/12.07.2018 г., изготвен от член на комисията, определена със заповед № 513 з-5412/10.07.2018 г. (на директора на СДВР) се установява, че на 10.07.2018 г. – (три дни след случая) е извършена проверка на служебно помещение за инструктаж и отдих на полицейските служители от СДВР, намиращо се в НДК, етаж минус едно, при който е установено, че на вх...дната врата на същото са установени следи от заличаване на пет броя дупки с правилна кръгла форма, посредством замазването им с материал, наподобяващ кит, след което боядисани с тъмен цвят, сходен с цвета на вратата, разположени на около 110 до 180 см от нивото на пода "и при мислено продължаване на траекторията на предмет преминал през тя са наблюдаваха три броя пробойни в окачения таван пред служебното помещение и коридор пред асансьорите, една следа от удар в областта на стената срещу помещението до стоя № минус 1/16 и две следи от рикушет в касата на входна врата на № минус1/16". При това от броя на дупките, ако се приеме, че са от изстрели последните са най-малко пет, но по делото не се установява липсата на пет броя патрони от зачислените на Колимечков, а освен това липсва установяване дали посочените дупки са с размер отговарящ на калибъра на боеприпасите от оръжието на Колимечков, които са му били зачислени, като не е установена и възможността същите да се причинени от твърдяната, от част от присъстващите, стрелба със сачми с ловна прашка от страна на Бонев. В протокола е посочено също, че след сваляне на паната от окачения таван в областта на следите от дупки по тях е намерен един брой, проектил (куршум), който е иззет и запечатан полиетиленов плик с картон серия А № 026/2048 и силиконов печат № 39 на ЕКД – СДВР от един от членовете на ДРО и от експерта Н. Кръстев. Доколкото действието не е извършено от надлежно назначената комисия, а само от един от членовете й, който също така еднолично е назначил с постановление рег. 513 ек-4415/12.07.2018 г. извършването на експертната справка от това вещо лице така извършените действия не отговорят на изискванията на ЗМВР и заповедта на ДРО проверката да бъде извършена от компетентния за това орган. От приложената експертна справка се установява, че при извършеното изследване на два пистолета "Макаров" с посочени фабрични номера и револвер с SMITH & WESSON, калибър 38 S & W, SPECIAL, с фабричен номер CFC9816 е установено, че същите са стандартни огнестрелни оръжия, които са технически годни да възпроизведат изстрели, като двата пистолета "Макаров" са произвеждали изстрели след последното им почесване, а револверът SMITH & WESSON не е произвеждал изстрел след последното му почистване. Установено е също, че изследвания куршум, част от стандартен огнестрелен боеприпас, калибър 38 S & W, SPECIAL е изстрелян през цевта на стандартно огнестрелно оръжие, марка SMITH & WESSON, калибър 38 S & W, SPECIAL, , с фабричен номер CFC9816. Оръжията са предадени за изследване на вещото лице на 12.07.2018 г., за което са съставени протоколи от Е. Емануилов – командир на отделение – оръжейник в група ОДЧК при ОСПСОВОР – СДВР, заедно боеприпаси, от които 6 броя, калибър 38 специал за револвера SMITH & WESSON, калибър 38 S & W, SPECIAL на вещото лице за нуждите на проверката. По преписката е приложена докладна записка от Емануилов, от която се установява, че револверът SMITH & WESSON, калибър 38 S & W, SPECIAL, , с фабричен номер CFC9816 е зачислен на Колимечков на 14.05.2015 г. с шест броя стоп патрони, а на 23.09.2015 г. на същия са зачислени още 6 броя патрони 38 мм специал(бойни). По преписката е представен формуляр, от който се установява, че на Колимечков на неустановена дата (формуляра е в нечетливо копие) са предадени срещу подпис 1 бр. кобур от ПСМ тип палач, 1 бр. револвер Смит и У. CFC 9816, 6 броя патрони ОСА 38 спец и 6 бр. патрони 38 спец, като не е отразено същите да са върнати. При това остават неясни начина, по който е предадено оръжието и неговото състояние на оръжието (дали е било почистено, кога и от кого) и броя на боеприпасите, които са получени от Емануилов, който ги е предал на вещото лице за изследване с протокол рег. № 513 р-58270/12.07.2018 г. От така установеното следва извод, че противно на установеното от ДНО и първоинстанционния съд от доказателствата не е установено безспорно и еднозначно, служителят Колимечков е извършил описаните в заповедта нарушения на служебната дисциплина, при което неправилно в обжалваното решение е прието, че оспорената пред него заповед за налагане на дисциплинарно наказание е материално законосъобразна. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, вместо което бъде постановено ново по съществото на спора, с което обжалваната заповед бъде отменена като незаконосъобразна- постановена при наличие на отменителните основания по чл. 146, т. т. 3 и 4 АПК. При този изход на делото, при своевременно направено искане и на основание 143, ал. 1 АПК администрацията при ответника следва да бъде осъдена да заплати на Колимечков направените деловодни разноски в размер на 2042, 45 лева, представляващи хонорар за един адвокат пред първата инстанция в размер на 1200 лв., 42, 45 лева заплатени за снабдяване с преписи от документи и 800 лв. хонорар за един адвокат пред касационната инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение