Решение № 16481 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8540/2019 г.

Решение № 16481 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8540/2019 г., VII о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Националния статистически институт (НСИ), представляван от председателя си, чрез процесуалния му представител адв. Йотов, срещу решение № 2674 от 17.04.2019 г. на Административен съд София – град по адм. д. № 5649/2018 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № РД – 02 – 14 – 415 от 9.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (ДУТС) и Ръководителя на Националния орган по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (НО на ПБСМ при МРРБ), с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, хотелско настаняване, при служебни пътувания в чужбина и съпътстващи дейности за нуждите на НСИ", сключен с "Атлас Травел" ЕООД, с установена нередност по проект № BMP 1/1.2.2481/2017 SME "Inovation Capacity Boost", финансиран по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 – 2020 г. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилност на извода на съда, че заложените в методиката за оценка на офертите в частта за "техническа оценка" критерии за оценяване на допълнителни предложения от участника, които да доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата, съставляват нарушение. Напротив твърди, че същите съответстват на законовата рамка – чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от ЗОП, допускаща начини за оценяване на качествени показатели, които са количествено неопределими, като твърди, че в документацията е посочен начина на тяхното оценяване чрез присвояването им на конкретна стойност от комисията чрез експертна оценка. Т. е. твърди, че чрез субективната експертна оценка на комисията, но базирана на предварително зададените в методиката конкретни стойности, законосъобразно е без допускане на ограничения на участници, ще се извърши оценката. Твърди и необоснованост на извода за същественост на нарушението, като посочва, че дори да се приеме, че е допусната нередност, то тя е несъществена и няма и не би имало за последица нанасянето на вреда при разходването на финансови средства по програмата. Твърди, че това е така, тъй като дори да се приеме за субективен приетия подход от страна на възложителя, същият не би довел до неправомерно завишено разходване на средства, а напротив би довел до намаляване на разходваните средства, предвид заложеното изискване допълнителните предложения да водят до поевтиняване на услугата. Посочва, че е неправилен извода на съда, че са налице предпоставките за налагане на финансова корекция – да е допусната нередност, която да е извършена с действие или бездействие от бенефициента и от това да е настъпила или да има вероятност на настъпи вреда при разходването на средства – тъй като твърди, че тези предпоставки не са налице. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се да бъде отменено решението на НО на ПБСМ. Претендира разноски. Ответникът Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (ДУТС) и Ръководителя на Националния орган по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител юрк. Събева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № РД – 02 – 14 – 415 от 9.05.2018 г. на Директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (ДУТС) и Ръководителя на Националния орган по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (НО на ПБСМ при МРРБ), с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж, хотелско настаняване, при служебни пътувания в чужбина и съпътстващи дейности за нуждите на НС", сключен с "Атлас Травел" ЕООД, с установена нередност по проект № BMP 1/1.2.2481/2017 SME "Inovation Capacity Boost", финансиран по програма "Балкани – Средиземно море" 2014 – 2020 г., а именно незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4, чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. "б", чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП. В решението на НО на ПБСМ е прието, че в документацията за обществената поръчка е посочен показател за "техническа оценка" - оценяване на допълнителни предложения от участника, които да доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата, като по този показател ще се оценяват конкретни предложения на участни, които по съществото си са допълнителни и не са част от задължителните изисквания за изпълнение на поръчката и качеството на услугата, но в същото време са пряко свързани с предмета на поръчката и се оценяват със 100 т. Административният орган е приел недопустимо надграждане с премиране с повече точки при предлагане на допълнителни дейности, които подобряват качеството на услугата, тъй като преценката е предоставена изцяло на субективната преценка на комисията, като само и единствено от нейната преценка ще зависи дали предлаганото от участник ще се счита за допълнителна дейност. Предвид приетото за установено нарушение административният орган е определен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, и отчитани в рамките на договора по проекта, сключен с "Атлас Травел" ЕООД, като към момента на издаване на решението на НО на ПБСМ при заявени за възстановяване разходи по договора в размер на 208 евро, финансовата корекция е в размер на 14 евро. За да постанови оспореното съдебно решение АССГ е приел, че оспореното решение на НО на ПБСМ 2014 г. – 2020 г. е издадено от компетентен орган и в съответствие с изискванията за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е обаче, че оспореното решение на НО на ПБСМ 2014 – 2020 г. е постановено и при правилно приложение на материалния закон. Приел е, че от доказателствата по делото се установяват всички елементи от фактическия състав на нарушението по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като е установена незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4, чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. "б" и чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП по заложен показател Техническа оценка - оценяват се допълнителни предложения от участника, които ще доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата. Приел е, че действително възложителят е дефинирал какво съдържание влага в понятието "допълнителни условия и услуги за поевтиняване на услугата и/или повишаване на качеството", но тъй като по т. 1. 1. и 1. 4. от разяснението в методиката за оценка - бенефициерът е приложил примерно изброяване на тези показатели, е налице възможност за тълкуване и субективна преценка от страна на оценителната комисия, като този подход води и до неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки. По т. 1. 3. от разяснението в методиката за оценка е приел, че липсва разяснение какво точно е включено под понятието "иновативни възможности", и макар да има легална дефиниция в § 2, т. 18 от ДР на ЗОП за "иновации", вложеното изискване представените иновативни, организационни и/или технически възможности да водят до поевтиняване на услугата и/или повишаване на качеството, без да е определено какво се разбира под условието "повишаване на качеството" и по кои обективни критерии същото ще се прецени, е приел, че също води до неяснота и възможност за субективна преценка извън законово допустимото. По т. 1. 5 от разяснението в методиката за оценка е приел, че заложеният критерии представянето на система за управление на риска, само по себе си е допустимо, но не е дефинирал какво разбира под алтернативно представеното условие "повишаване на качеството", респективно критериите по които оценителната комисия трябва да прецени дали дадена система за управление на риска би довела до повишаване качеството на поръчката или не. Приел е, че липсата на посочените критерии или непълнотата на заложените критерии и неизчерпателността им приетата методика за оценка от възложителя не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 3, б. "б" от ЗОП. Приел е, че липсата на конкретни посочени указания от възложителя дава възможност за значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка, а за да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя следва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, което в настоящия случай е приел, че не е така. Приел е, че нарушението има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите. Спорното в това производство нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка, като критериите за оценка на офертите се прилагат спрямо допуснатите до участие в процедурата участници. Възложителят има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. В рамките на спорния въпрос чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП въвежда изискване, когато критерият за оценка е икономически най - изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка, да се осигури определяне на офертата, която предлага най - добро съотношение качество –цена. Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП относителните тежести на показателите за оценка може да се определят чрез: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.