Решение № 7546 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 628/2021 г.

Решение № 7546 от 22.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 628/2021 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу решение № 6634 от 23.11.2020 г. по адм. д. № 7758/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от агенцията жалба срещу срещу решение за определяне на финансова корекция № ФК-6 от 17.07.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. за наложена финансова корекция в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от БФП по договорно споразумение № 163/30.12.2015 г., с изпълнител ДЗЗД "АМ Струма" предмет: "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Сочи, че по процесната обществена поръчка вече има наложена финансова корекция № ФК-4 от 25.08.2016 г. от УО на ОПТТИ в размер на 5% от всички допустими разходи, която е потвърдена с влязло в сила решение № 15608/19.12.2017 г. на петчленен състав по адм. д № 6135/2017 г. на ВАС и налагането отново на финансова корекция от 25 %, противоречи на разпоредбите на ЗУСЕСИФ, в частност на принципа за некумулиране на финансови корекции върху едни и същи разходи, нарушен е чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Позовава се на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, относно изключението, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности, когато са изпълнени следните условия: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора - за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора - за поръчки на строителство и промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Твърди, че не е налице промяна на цялостния характер на поръчката, предвид огромния проект, който се изпълнява и всички проблеми, които възникват при неговото строителство. Съдът пропуснал, че съгласно Разпоредбата на т. 10. 1 от Общите условия по договора Изпълнителят може, с уведомление до Инженера, да поиска Сертификат за Приемане не по-рано от 14 дни преди Обекта да бъде, по мнението на Изпълнителя, завършен и готов за приемане. Ако Обектът е разделен на Подобекти Изпълнителят може съответно да направи заявка за Сертификат за Приемане за всеки Подобект. Счита, че съответно на това Възложителят е длъжен да освободи задържаните пари за процесния подобект, тъй като Изпълнителят може да направи заявка за Сертификат, въз основа на който се извършват и плащанията по договора. Неправилно било прието, че има съществена промяна на елемент на договора - промяната в условията за изплащане на задържани пари, съгласно под-клауза 14. 9 от Договора. Промяната не е самоцелна да облагодетелства изпълнителя, а обективни обстоятелства наложили разделянето на подобекти строителството, което води и до промяна в начина на заплащане на задържаните пари. В договора е предвидена възможността за разделяне строителството на подобекти. Договорът е FIDIC, световен типов договор и като такъв е по-гъвкав по отношение на разпоредбите си, касаещи строителството. Счита, че условията за частично освобождаване на задържани пари не е съществен елемент от договора. УО на ОПТТИ не изложил мотиви, коя промяна в договора не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, бланкетно посочил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП По предходните допълнителни споразумения, няма наложени финансови корекции, които да касаят удължените срокове по договора, което обуславя принципната законосъобразност и необходимост на удължаването. Форсмажорни обстоятелства са наложили промяната на сроковете. УО разгледал като незаконосъобразни промените, без да ги постави в контекста на цялата поръчка и законовите възможности по чл. 116 ЗОП. Евентуална счита, че следва да се намали размера на финансовата корекция, поради предишната наложената финансова корекция от 5 %, като счита, че следва да се намали на 5 %. Претендира разноски по делото за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че в жалбата си пред административния съд АПИ се позовала само на обстоятелството, че за същия договор вече е издадено решение № ФК - 1 от 09.01.2020 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от всеки допустим разход по допълнително споразумение № 163 от 30.12.2015 г. за други нередности. За първи път в касационната жалба се позовава на влязлото в сила решение за финансова корекция № ФК-4/25.08.2016 г. от 5 % също за други нередности по същия договор. Правилно съдът приел, че с издаване на оспореното решение не би се стигнало до налагане на ФК в размер на 50% по Договор № 163/30.12.2015 г., тъй като е отчетено изискването за некумулиране на финансовите корекции. Съобразно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при определяне на размера на обжалвана корекция в Решение за определяне на финансова корекция № ФК-6/17.07.2020 г. е посочено, че "тъй като с решение за финансова корекция № ФК-1/09.01.2020 г. е наложена корекция от 25 %, то съгласно правилата за некумулиране на процента на финансови корекции за едни и същи разходи, размерът на корекцията няма да надхвърли 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка" (т. 1. 1 и 1. 4 ). В Решение за определяне на финансова корекция № ФК-1/09.01.2020 г. също е посочено, че "тъй като с решение ФК-3/18.08.2016 г., изм. с решение № ФК-4/25.08.2016 г., е наложена корекция от 5 %, то съгласно правилата за некумулиране на процента на финансови корекции за едни и същи разходи, размерът на корекцията няма да надхвърли 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка". УО е издал акт, в който изрично е посочено, че кумулиране на процентите на финансовите корекции няма да има. В диспозитива на решение № ФК-6/17.07.2020 г. е посочено, че "за недопустими за финансиране от безвъзмездна финансова помощ по допълнително споразумение № 163/30.12.2015 г. са определени разходи в размер на 37 004 381, 37 лева с ДДС. " Посочената сума представлява цифровото изражение на 25 % финансова корекция. В издадено преди това решение за финансова корекция № ФК-1 от 09.01.2020 г. за други нередности ръководителят на УО на ОПТТИ съобразил чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, като посочил че "тъй като с решение ФК-3/18.08.2016 г., изм. с решение № ФК-4/25.08.2016 г., е наложена корекция от 5 %, то съгласно правилата за некумулиране на процента на финансови корекции за едни и същи разходи, размерът на корекцията няма да надхвърли 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка". Според жалбоподателя неправилно се счита, че с предходното решение от 5 % и настоящото решение на УО на ОПТТИ за 25%, се акумулират двете финансови корекции на 30%, в нарушение на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ". По отношение на цитирания в касационната жалба чл. 10. 1 от Общите условия на Договор № 163/30.12.2015 г. да се има предвид, че ще е приложим, ако изначално Възложителят е определил дадения обект да бъде разделен на подобекти, това е вписано в Техническата спецификация и в проекта, предоставен на потенциалните участници. В случая самият обект е описан като "Лот 3. 1 с дължина от 12, 6 км", няма предвидени "подобекти" в документацията за участие, поради което и чл. 10. 1 е неотносим към спора. Доводите, че при проверката на предишните допълнителни споразумения, касаещи удължаване на срока на изпълнение на договора, УО е приел, че удълженията са законосъобразни са неотносими. В Решение ФК-6/17.07.2020 г. ръководителят на УО на ОПТТИ не твърди, че удължаването на срока на изпълнение на договора е незаконосъобразно. В решение № ФК-6/17.07.2020 г. ясно е посочено в какво се изразява извършеното нарушение - възложителят е извършил промяна на начина на изплащане на "задържаните пари", позовавайки се на под-клауза 14. 9 от общите условия на Договор № 163/30.12.2015 г. Последният абзац на тази клауза обаче гласи, че "съответният процент за всеки Подобект трябва да бъде процентната стойност на Подобекта, както е посочена в Приложението към Офертата. Ако процентната стойност на даден Подобект не е посочена в Приложението към Офертата, то тогава за този Подобект няма да бъде освобождаван, по силата на тази подклауза, никакъв процент от никоя половина от задържаните пари". При обявяване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, в Приложението към офертата и в част Б "Специфичните условия" към договора Възложителят не е предвидил промяна на подклауза 14. 9 по отношение възможността за наличие на подобекти и съответното заплащането на задържаните пари на части, поради което и начинът на изплащане на задържаните пари не може да бъде променян впоследствие по време на изпълнение на договора, което действие е извършено с подписването на допълнително споразумение № 5 към Договор № 163/30.12.2015 г. В конкретния случай е налице съществена промяна в елемент на договора (начина на изплащане на задържаните пари) като промяната е направила изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Извършена е подмяна на първоначално изразената воля на страните, договорили изпълнението на определена услуга при изплащане на задържаните пари след окончателното завършване на обекта. С подписването на Допълнително споразумение № 5 се изменя Договор № 163/30.12.2015 г. и то съществено, тъй като се засяга важен елемент от него, указан на етап обявяване на процедурата, а именно - начина на изплащане на задържаните пари. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 09.12.2020 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 26.11.2020 г. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че е налице незаконосъобразно сключване на допълнително споразумение към договора. Между АПИ и ДЗЗД "АМ Струма 3. 1" е сключено договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. с предмет "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1". Допълнително споразумение № 5 е подписано на 20.12.2019 г. и се отнася по същество за удължаване на срока на изпълнение на договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. и промяна на начина на плащане на задържаните пари, определен в под-клауза 14. 9 "Изплащане на Задържани Пари" от Договорните условия. В член 2 се допълва приложението към офертата, като се добавя точка "Подобект", под-клауза 1.1.5. 6 и отделните участъци, на които се извършват строителни дейности, се разделят на подобекти. На всеки подобект е определено процентно изражение спрямо общата стойност на договорната цена. Цялата приета договорна цена е приравнена на 100% и за всеки подобект е изчислен съответен процентен показател. Изменението е направено с цел изплащане на задържаните пари на части - при завършен, приет и въведен в експлоатация със съответните документи подобект, тъй като съгласно договорните условия изплащането на тези пари може да стане само след окончателното завършване на целия обект, но приключването на проекта е поставено в зависимост от редица бъдещи несигурни събития. При така описания предмет на допълнителното споразумение по отношение на промяната на Приложението към офертата и обособяването на отделни подобекти УО приема, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП - "Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: се налагат изменения, които не са съществени. " В настоящия случай има съществена промяна на елемент на договора - промяна в условията за изплащане на задържаните пари съгласно под-клауза 14. 9 "Изплащане на задържани пари". По този начин за изпълнителя се създават благоприятни условия за получаване на задържани пари, като тези условия не са били известни на останалите участници в процедурата и са изключително в полза на изпълнителя. Относно възраженията на бенефициера УО е посочил, че няма констатация, че увеличаването на срока на договора е незаконосъобразно и в тази връзка няма да коментира становището му. Увеличаването на срока е прието от УО. УО не приел твърдението на бенефициера, че няма разлика в тези два начина на освобождаване на задържаните пари (този заложен в условията на тръжната процедура и този, описан в сключения анекс), тъй като променената схема на плащане се явява финансово по-изгодна за изпълнителя. Първоначално заложени подобни финансови условия, касаещи задържаните пари, биха позволили допускането на други участници, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Несъмнено е обстоятелството, че подобна изменена схема е в полза на изпълнителя и е безспорно, че не е била известна на другите участници, тъй като първоначално обявените условия на тръжната процедура са различни. В конкретния случай Възложителят, както твърди е извършил промяна на начина на изплащане на "задържаните пари", позовавайки се на под-клауза 14. 9 от общите условия на договора: "14. 9 Изплащане на Задържани Пари: Съответният процент за всеки Подобект трябва да бъде процентната стойност на Подобекта, както е посочена в Приложението към Офертата. Ако процентната стойност на даден Подобект не е посочена в Приложението към Офертата, то тогава за този Подобект няма да бъде освобождаван, по силата на тази Под-Клауза, никакъв процент от никоя половина от Задържаните Пари. " Видно от цитираната подклауза, последен абзац, направените от възложителя промени е трябвало да бъдат изначално записани в "Приложение към офертата", което е неделима част от документацията за участие и е база за участниците в процедурата за разработване на офертите им. При подготовката на документацията за участие, възложителят е направил следната промяна в специфичните условия на договора: Под-клауза 14. 9 Изплащане на Задържани Пари: В цялата Под-клауза "Задържана Сума " се заменя със " Задържани Пари", а в "Приложението към офертата" възложителят не променя под-клауза 14. 9. Промяната на Приложението към офертата, извършена с допълнително споразумение № 5 към договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. и обособяването на отделни подобекти представлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП - "Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: се налагат изменения, които не са съществени. ", тъй като: Изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; Въз основа на това УО приел, че е нарушен чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като е налице изменение на договора в частта, касаеща изплащането на задържани пари, което е съществено. Нарушението попада в хипотезата на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Посочил, че предвиденият процентен показателна финансовата корекция е 25% и тъй като с издадено преди това решение за финансова корекция № ФК-1/09.01.2020 г. за други нередности, е наложена корекция от 25 %, то съгласно правилата за некумулиране на процента на финансови корекции за едни и същи разходи, размерът на корекцията няма да надхвърли 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. Във връзка с описаната фактическа обстановка и въз основа на извършения фактически и правен анализ на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 2020 г., и във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, за констатираното нарушение по т. 23, б. "а" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата (в сила от 23.08.2019 г.) "Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. " и като са взети предвид обстоятелствата по чл. 72, ал. 1 на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договорно споразумение № 163/30.12.2015 г., с изпълнител ДЗЗД "АМ СТРУМА 3. 1 с предмет на договора "Проектиране и строителство на автомагистрала "Струма" Лот 3. 1. ". Договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. е на обща стойност 154 999 999.92 лева без ДДС и 185 999 999.90 лева с ДДС. Договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. се финансира от безвъзмездна финансова помощ в размер на 148 995 618. 53 лева с ДДС. За недопустими за финансиране от безвъзмездна финансова помощ по договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. са определени разходи в размер на 37 004 381,37 лева с ДДС. По т. II е записано: "Финансовата корекция по договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. няма влияние върху размера на верифицираните от Управляващия орган на ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура" и сертифицираните към Европейската комисия. " Съдът е приел, че съгласно чл. 2 от допълнителното споразумение се допълва приложението към офертата, като се добавя точка "Подобект", под-клауза 1.1.5. 6 и отделните участъци, на които се извършват строителни дейности, се разделят на подобекти. На всеки подобект е определено процентно изражение спрямо общата стойност на договорната цена. Цялата приета договорна цена е приравнена на 100% и за всеки подобект е изчислен съответен процентен показател. Изменението е направено с цел изплащане на задържаните пари на части - при завършен, приет и въведен в експлоатация със съответните документи подобект, тъй като съгласно първоначално подписаните Договорни условия изплащането на тези пари може да стане само след окончателното завършване на целия обект. Налице е промяна в начина на освобождаване на задържаните пари, като този, заложен в документацията за обществената поръчка, съществено се отличава от начина, предвиден в допълнително споразумение № 5. Промяната е съществена, тъй като несъмнено се явява финансово по-изгодна за изпълнителя. В случай, че подобни финансови условия (отнасящи се до освобождаване на задържаните пари на части) са били изначално заложени, това щеше да позволи допускането на други участници в процедурата, различни от първоначално избраните, съответно би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Несъмнено е обстоятелството, че подобна изменена схема е в полза на изпълнителя и че не е била известна на другите участници, тъй като първоначално обявените условия на обществената поръчка са различни. В този смисъл, както правилно е приел управляващия орган е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, поради което същото се явява незаконосъобразно. Съгласно чл. 14. 9. от Договорните условия, част А "Общи условия" е предвидено изплащането на задържаните пари да се извършва след окончателното завършване на обекта. Посочено, че ако има подобекти, "съответният процент за всеки Подобект трябва да бъде процентната стойност на Подобекта, както е посочена в Приложението към Офертата. Ако процентната стойност на даден Подобект не е посочена в Приложението към Офертата, то тогава за този Подобект няма да бъде освобождаван, по силата на тази Под-Клауза, никакъв процент от никоя половина от Задържаните Пари. " Видно от цитирания текст, ако процентната стойност на даден подобект не е посочена в Приложението към офертата, то тогава за този Подобект няма да се изплаща процент от задържаните пари. Както в него, така и в част Б "Специфичните условия" към договора Възложителят не е предвидил промяна на подклауза 14. 9 по отношение възможността за наличие на подобекти и съответното заплащането на задържаните пари на части. Единствената промяна на подклауза 14. 9 "Изплащане на Задържани Пари" (съдържаща се в част Б "Специфични условия") е по отношение замяната на думите "Задържана Сума" със "Задържани Пари" в цялата подклауза. В този смисъл на етап кандидатстване и подаване на оферти участниците в обществената поръчка е следвало да съобразят офертите си с посочените по-горе условия на документацията за участие в обществената поръчка. Обоснован е извода, че с подписването на допълнително споразумение № 5 се изменя съществено договор № 163/30.12.2015 г., тъй като се засяга важен елемент от него, указан на етап обявяване на процедурата, а именно - начина на изплащане на задържаните пари. Съществеността на промяната на договора УО е обусловена от възприетия начин на изплащане на задържаните пари, който съществено се различава от първоначално приетия с договор № 163 от 30.12.2015 г., с оглед на което правилно Управляващият орган констатирал, че е нарушен чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, въпреки, че неточно е изписал разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП. Независимо от грешката в номерацията на цитираната законова разпоредба (посочен е чл. 116, ал. 1, т. 5 вместо т. 7 от ЗОП), навсякъде в текста на обжалваното решение ясно с думи е изписано какво е констатираното от УО нарушение и кой точно текст на ЗОП е нарушен, правото на защита на жалбоподателя не е нарушено. Касационната инстанция намира, че въпреки, че е налице нарушение и нередност, административният акт е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила довели до неговата незаконосъобразност и в на нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, които доводи са основателни. След като изменението на договора е извършено на 20.12.2019 г. за установяване на нарушението е приложима разпоредбата на чл. 116 ЗОП в редакцията (Изм. и доп. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) Съгласно чл. 116, ал. 1 (Изм. и доп. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: т. 7. (Предишна т. 5 – ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) се налагат изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал. 5 ЗОП, в приложимата редакция, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; като в разпоредбата са предвидени общо четири условия. В случая с оглед установените обстоятелства е налице хипотезата на чл. 116, ал. 5 ЗОП, изпълнени са едно или повече от предвидените условия, условието по т. 1 и по т. 2, но УО не е посочил в акта си разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП само е цитирал съдържанието на тези разпоредби, съдът не може да допълва правното основание на акта. С писмото за установяване на нарушението и нередността УО е посочил, че изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, а след подаване на възражението от бенефициера УО е приел в административния акт, че първоначално заложени подобни финансови условия, касаещи задържаните пари, биха позволили допускането на други участници, различни от първоначално избраните, като не са цитирани разпоредбите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и не е посочил, че в случая са изпълнени две от условията, тъй като са мотивирани две хипотези. В разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП има още две точки, общо четири точки. Цитирани са две хипотези, не е посочено, че е налице хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 или т. 2 ЗОП. В административния акт не е посочена изрично като нарушена разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП. В административния акт е цитирана разпоредбата на нередността по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, в която се съдържа текста на разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП, но разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП не е цитирана като нарушена в административния акт. Установяват се съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на акта, които съдът не е взел предвид. Не е посочено изрично в какво се състои ползата за изпълнителя, въпреки, че се разбира, че е да получи по- рано от предвиденото в условията задържаните пари, както и не е записано изрично, че ако е било предвидено да се получат задържаните пари при изпълнение на отделните етапи биха се привлекли и други участници или кандидати. Освен това, в административния акт е цитирана разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП неправилно. Текстът на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП - "Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: се налагат изменения, които не са съществени" е цитиран по номерацията /предишна т. 5 в сила до 1.03.2019 г., след което е станала т. 7, но както е приел съдът, с това не са нарушени правата на страната, тъй като текстът е цитиран изцяло изрично и страната е наясно със съдържанието на нарушената разпоредба. Независимо, че е посочен номера на разпоредбата по предишната редакция цитиран е текстът на закона кога изменението на договора за обществени поръчки се смята съществено. Както е приел съдът съгласно чл. 14. 9. от Договорните условия, част А "Общи условия" е предвидено изплащането на задържаните пари да се извършва след окончателното завършване на обекта, като е посочено, че ако има подобекти, "съответният процент за всеки Подобект трябва да бъде процентната стойност на Подобекта, както е посочена в Приложението към Офертата. Ако процентната стойност на даден Подобект не е посочена в Приложението към Офертата, то тогава за този Подобект няма да бъде освобождаван, по силата на тази Под-Клауза, никакъв процент от никоя половина от Задържаните Пари. " Видно от цитирания текст, ако процентната стойност на даден подобект не е посочена в Приложението към офертата, то тогава за този Подобект няма да се изплаща процент от задържаните пари. Както в него, така и в част Б "Специфичните условия" към договора Възложителят не е предвидил промяна на подклауза 14. 9 по отношение възможността за наличие на подобекти и съответното заплащането на задържаните пари на части. Както е прието от съда заинтересованите участници е следвало да предвидят тези схеми с освобождаването на пари в своите оферти при подаването им. Правилно е прието от съда, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, записано неправилно от УО като т. 5 по предходна редакция. Неоснователно се твърди от жалбоподателя, че от разпоредбата на т. 10. 1 от Общите условия по договора следва друг извод, която разпоредба не е обсъдена от административния съд. Разпоредбата на т. 10. 1 от Общите условия не изключва приложението на разпоредбата посочена от УО чл. 14. 9. от Договорните условия, част А "Общи условия". Съгласно т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Следователно в приложението към наредбата, която е нормативен акт, е посочено, че промяната в условията за плащане е съществена промяна на елементите на договора, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП поради което са неоснователни доводите в касационната жалба, че в случая промяната в условията за плащане не е съществена промяна на елементите на договора, както че не е налице промяна в условията на плащане. Неоснователно се твърди от жалбоподателя, че е приложимо изключението по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, когато промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), тъй като с оглед стойността на изменението не е налице първото кумулативно условие, твърди се второто, че промяната не засяга цялостния характер на поръчката. Пред административния съд АПИ се позовала само на вече издаденото решение № ФК - 1 от 09.01.2020 г. на Ръководителя на УО на ОПТТИ, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от всеки допустим разход по допълнително споразумение № 163 от 30.12.2015 г. за други нередности. Страните по делото не сочат дали този акт е влязъл в сила и обжалван ли е по съдебен ред. Независимо от това, в оспорения в настоящото производство пред съда акт, този акт, при положение, че не е бил отменен, е следвало да се съобрази и да се определи общ размер на финансовата корекция по договора. АПИ може да се позове в касационната жалба и на влязлия в сила акт за финансова корекция № ФК-4 от 25.08.2016 г. от УО на ОПТТИ в размер на 5% от всички допустими разходи, тъй като не е ново обстоятелство, а юридически факт имащ значение за размера на общата финансовата корекция по договора по оспорения пред съда акт. Освен това в оспорения пред съда акт е обсъдено възражението на бенефициера за кумулиране с наложената финансова корекция от 5 % с решение ФК-3/18.08.2016 г. Влязлия в сила административен акт за определяне на 5 % финансова корекция, който е бил предмет на съдебно обжалване, е за друго нарушение и нередност, новият административен акт е издаден за друго нарушение и за друга нередност, поради което не е нищожен, както се твърди от жалбоподателя поради поради противоречие с влязло в сила съдебно решение, тъй като е за друго нарушение и за друга нередност по същия договор, не е нищожно и съдебното решение. Не е спорно, че в процесния акт № ФК-6 от 17.07.2020 г. за недопустими за финансиране от безвъзмездна финансова помощ по договорно споразумение № 163/30.12.2015 г. са определени 25 % от допустимите разходи за възстановяване, определени са разходи като сума в размер на 37 004 381,37 лева с ДДС. Както сочи и ответната страна в отговора си посочената сума представлява цифровото изражение на 25 % финансова корекция. Записано е в акта, че договорното споразумение № 163/30.12.2015 г. се финансира от безвъзмездна финансова помощ в размер на 148 995 618.53 лева с ДДС и 25 % от тази сума е 37248904.63 лв. В нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ в административния акт не е посочена общата финансова корекция по договора след като вече е наложена корекция от 5 % по административен акт влязъл в сила, както и финансова корекция 25 % по същия договор, за която УО не е посочил изрично, че е влязла в сила. С оглед на безспорно влязлия в сила административен акт за финансова корекция от 5 % върху същите допустими разходи, може да се иска изпълнение както за тази наложена финансова корекция, така и за наложената финансова корекция с оспореното в настоящото производство пред съда административен акт в размер на 25 % от същите допустими разходи и в този смисъл, основателни са доводите за нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Обстоятелството, че в мотивите си УО изрично е посочил, че предвид правилата за некумулиране на процента на финансови корекции за едни и същи разходи, размерът на корекцията няма да надхвърли 25 % от поисканите за възстановяване разходи по Договор № 163 от 30.12.2015 г. /има предвид финансовата корекция от от 09.01.2020 г. 25 % относно която изрично не се сочи че актът е влязъл в сила/, не е достатъчно, тъй като подлежи на изпълнение диспозитива на административния акт. Правилно е прието от съда, че размерът на ФК е посочен в Приложение № 1 от Наредбата, като в случая в т. 23 административният орган няма възможност да преценява размера на процентния показател на финансовата корекция, тъй като за всяка хипотеза в Приложение № 1, законодателят е определил конкретен процент, но в диспозитива на акта си органът е следвало да вземе предвид вече наложената финансова корекция или наложените финансови корекции за които има влязъл в сила административен акт и да определи обща финансова корекция по договора върху едни и същи допустими разходи. В случая е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта, което се е отразило на неговото съдържание и нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Това, че са констатирани с няколко акта различни нередности за различни нарушения не отменя изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ да се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в актовете по чл. 73, ал. 1. При това положение административният акт следва да се отмени поради неопределен общ размер на финансовата корекция по договора, в какъвто смисъл е цитираната от жалбоподателя съдебна практика решение по адм. д. № 336/2020 г. на Върховния административен съд. Управляващият орган има възможност да издаде нов акт относно процесната нередност, в който да определи общ размер на финансовата корекция по договора, като вземе предвид размера на финансовите корекции по влязлите в сила актове. На касационният жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото държавна такса в размер на 4500 лв. и 300 лв. юрисконсултско възнаграждение, общо 4800 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховния административен съд, Седмо отделение