Решение № 11581 от 15.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8773/2021 г.

Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите /ЗК/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от ИФ Фаворит ООД, със седалище гр. Бургас, приподписана от адвокат Г. Геров, срещу решение 800/05.08.2021 г. по преписка КЗК-448/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на комисията по чл. 8ж от Закона за устройство на Черноморското крайбрежие за отстраняването му от процедурата и решение 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет на Република България за прекратяване на открита процедура за възлагане на концесия за морски плаж Къмпинг юг, община Царево, област Бургас, открита с решение 44/19.01.2021 г. на концедента. Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК, тъй като е постановено в противоречие с приложимия материален закон и необосновано - касационни основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът Министерски съвет на Република България, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът министърът на туризма, чрез процесуалния си представител Я. Шишков, служител с юридическо образование, в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 178, ал. 1 ЗК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е проведено по реда чл. 175, ал. 1 от Закона за концесиите /ЗК/, по жалба на ИФ Фаворит ООД, против решение на комисията по чл. 8ж ЗУЧК за отстраняването му от процедурата и решение 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет на Република България, с което на основание чл. 8м ЗУЧК е прекратена откритата процедура за възлагане на концесия на морски плаж Къмпинг юг, община Царево, област Бургас. Установено е, че с решение 44/19.01.2021 г. на Министерски съвет, на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д ЗУЧК и мотивиран доклад на заместник министър-председателя по икономическата и демографската политика и министъра на туризма, е открита процедура за възлагане на концесия на обект, изключителна държавна собственост морски плаж Къмпинг юг, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 13 624 кв.м., съставляващ поземлен имот с идентификатор 44094.22.2 по КККР на землището на с. Лозенец, одобрени със заповед РД-18-54/24.08.2006 г. на изпълнителния директор на Агенцията по кадастъра, индивидуализиран по данните в акта за изключителна държавна собственост АДС 571/30.12.1999 г., специализираната карта и регистър н морски плаж Къмпинг юг, приета с протокол 6/05.12.2012 г., и специализирана карта на морски плаж Къмпинг юг, актуализирана с дюнни местообитания, приета с протокол 21-197/30.04.2015 г. на комисията по чл. 18 от Наредба 1/16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 ЗУЧК. Решението е обнародвано в Държавен вестник, като в него е посочено, че процедурата за възлагане на концесията се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя. Констатирано е, че в т. 12 Изисквания към съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура, подточка 12.1 от условията и реда за участие и провеждане на процедурата е посочено, че Заявлението за участие в откритата процедура и приложенията към него се попълват от лицето с представителна власт по регистрация на юридическото лице или обединението или лично от физическото лице по образец, одобрен на първото заседание на комисията и са част от документацията за участие в откритата процедура. Изброени са и документите, които следва да бъдат представени, както и образци на декларации по чл. 8е, ал. 4 и ал. 5 ЗУЧК. В т. 12.1.4 от документацията е заложено изискване участниците да представят доказателства за осигуряването/наличието и за произхода на средствата /като например, но не само, справки, отчети, извлечения или други официални документи, издадени или заверени от съответната институция/, които са условие за участие в процедурата и са необходими за изпълнение на предложената от него оферта и за изпълнение на концесионния договор. В т. 13 от одобрената документация са описани условията за недопускане и отстраняване от участие в откритата процедура. В протокол 1/08.02.2021 г., продължен с протокол 1/22.03.2021 г. е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилото заявление от ИФ Фаворит ООД и разглеждането му съобразно изискванията на чл. 8, ал. 5 и ал. 6 ЗУЧК. Комисията е констатирала, че единственият участник в процедурата ИФ Фаворит ООД не е представило декларации по чл. 8е, ал. 4, т. 1 и т. 5 ЗУЧК - образец приложение 1 и образец приложение 5, подписани от съдружниците в дружеството, с което не е спазило изискването на т. 13.1.6 от условията, което представлява самостоятелно основание за недопускане на дружеството за участие в откритата процедура за възлагане на концесия. Прието е още, че в подадените от ИФ Фаворит ООД приложения към заявлението не са представени достатъчно доказателства за действителното наличие на средства, както и че дружеството е декларирало, че ще участва в откритата процедура и със заемни средства при необходимост, за произхода на които не е предоставило данни, като по този начин не е спазило изискванията на т. 12.1.4 от условията, което също представлява самостоятелно основание за недопускане на дружеството за участие в откритата процедура за възлагане на концесия. Като е разгледала редовността на представеното заявление, комисията е взела решение за недопускането му и е предложила прекратяване на процедурата с оглед липсата на други участници. С решение 366/16.04.2021 г. на Министерския съвет на Република България, на основание чл. 8м, ал. 4 ЗУЧК, е прекратена откритата процедура за възлагане на концесия за горепосочения морски плаж, поради обстоятелството, че няма допуснат нито един участник. КЗК счела жалбата за допустима, с оглед подаването й в срок от заинтересовано лице, а разгледана по същество - за неоснователна, при което я оставила без уважение. За да постанови посочения резултат Комисията е установила релевантните за спора факти въз основа атакуваното решение на Министерския съвет на Република България за прекратяване на откритата процедура за възлагане на концесия, условията и реда за участие в нея, и останалите доказателства, представени с преписката по издаване на този акт, изпратена от административния орган. Приела е, че правилно дружеството е отстранено, а оттам и е прекратена процедурата по възлагане на концесия, поради обстоятелството, че няма нито един допуснат участник. Постановеното решение е неправилно. Съгласно чл. 23, ал. 2 от Закона за администрацията /ЗА/, министър-председателят представлява Министерския съвет, свиква и председателства заседанията на Министерския съвет. С т. 19 от протокол 21 от заседание на Министерски съвет, проведено на 14.04.2021 г. е приет проект на решение за прекратяване на откритата процедура за възлагане на концесия за морски плаж Къмпинг Юг, община Царево, област Бургас, като протоколът е подписан от министър-председателя. Обжалваното решение 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет обаче е подписано от за министър-председател Т. Дончев, за което не е представено надлежно упълномощаване. Съгласно чл. 24 ЗА правомощията на министър-председателя в негово отсъствие от страната или когато ползва законно установен отпуск, за всеки конкретен случай се изпълняват от определен от него с писмена заповед заместник министър-председател. Другояче казано, с цитираните разпоредби се регламентира компетентността на министър-председателя да председателства заседанията на Министерски съвет и оттам да подписва и взетите от него решения. Процесното решение за прекратяване на процедура по възлагане на концесия е издадено от за министър-председател, в условията на заместване, за което обаче не са представени надлежни доказателства. КЗК обаче не е изследвала компетентността на органа издал акта съгласно чл. 146, т. 1 АПК, като липсата на посочените фактически установявания, препятства възможността за преценка на законосъобразността по същество на атакувания акт на Комисията, с оглед забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК. Поради това, само на това основания, решението на КЗК следва да бъде отменено и преписката да й бъде върната за изясняване на релевантните за тази част от спора факти. Преценката на доказателствата и направата на фактически изводи за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните по делото, респективно - би ги лишило от касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от КЗК. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на Министерски съвет не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по направените от страните в производството, искания за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата, срещу решение 366/16.04.2021 г. на Министерски съвет, при новото й разглеждане КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение