Решение № 12876 от 11.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10513/2011 г.

Решение № 12876 от 11.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10513/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "ДУНАВ" АД, гр. Русе, представлявано от изп. директор П. С. и "БЛАГСТРОЙ" ЕООД, гр. Силистра, представлявано от управителя П. К., като участници в Консорциум "ДУНАВ-БЛАГСТРОЙ", чрез пълномощника - адв. Н. С., срещу решение № 1004/25.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-705/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Дунав-Благстрой", гр. Русе, срещу Решение № 233/10.06.2011 г. на Кмета на община Ветово за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на инвестиционен проект "Реконструкция на парк с. Смирненски, община Ветово, област Русе", открита с решение № 1176/28.12.2010 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НВМОП вр. чл. 13, ал. 1, т. 11 от Наредбата с мотива, че не е представил някои от необходимите документи в обявлението за участие, а на първо място в процедурата е класиран участникът"Кондор 4" ЕАД-гр. София. Жалбата е допустима, но неоснователна. След преглед на представените писмени материали по преписката КЗК установи, че в изпълнение на Решение № 617/12.05.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК-414/2011 г. за отмяна като незаконосъобразно постановеното решение № 133/24.05.2011 г. на възложителя, процедурата е продължила от етапа на проверка на съответствието на представените документи за подбор в плик № 1 от офертите на участниците с изискванията за подбор, поставени от възложителя. Възложителят изцяло се е съобразил с мотивите на КЗК, изложени в постановеното решение № 617/12.05.2011 г. Видно от Протокол № 1/27.05.2011 г. от работата на комисията, същата е разгледала представените документи в плик № 1 от офертата на жалбоподателя и е констатирала, че "Дунав"АД е изпълнител по договор от 17.12.2009 г., сключен с община Русе, който е с предмет подобен и отговарящ по мащаб на настоящия. Също така е приела и втория договор от 19.07.2007 г., сключен с община Силистра за изпълнен от участника като главен изпълнител и с община, покриващ на 100% стойността на поръчката. Въз основа на горните констатации на комисията и непокриването напълно на минималните изисквания от раздел III. 2.3-"Технически възможности" в обявлението от обединението, същата е изискала представянето на следните документи от него: да представи още 1 брой договор като главен изпълнител, финансиран от община, за извършени СМР на стойност 100% от стойността на поръчката, през последните три години, придружен с акт № 15,както и да представи 2 броя договори като главен изпълнител за строителни работи със същото естество и мащаби, еквивалентни строителни работи, предмет на настоящата поръчка през последните две години, придружени с акт № 15 или акт № 16.Съгласно Протокол № 2/07.06.2011 г., с писмо с вх. № 09-672-7/06.06-2011 г., "Дунав-Благстрой" ДЗЗД е представил три договора. Комисията е констатирала, че първият договор, сключен между "Дунав"АД и община Русе от 17.12.2009 г. вече е бил представен, както и третият договор, сключен с община Алфатар на 13.08.2007 г., на стойност 382 921 лв. с ДДС, който освен, че е бил представен, не е на стойност 100 % от стойността на поръчката. Вторият договор, сключен между "Дунав"АД и "Спарки"АД от 20.04.2007 г. с инвеститор"Практикер" ЕООД, гр. София не е сключен с община, а и "Дунав"АД не е главен изпълнител на този обект, а се явява подизпълнител. Въз основа на тези данни комисията е приела, че участникът не е изпълнил предварително заложените от възложителя изисквания по т. III. 2.3 на обявлението и на т. 2.4 от документацията за участие. В контекста на изложеното КЗК приема, че възложителят правилно е отстранил повторно Консорциум"Дунав-Благстрой" от процедурата поради обстоятелството, че представените допълнително договори не покриват предварително поставените изисквания на възложителя в обявлението и документацията за участие. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че същият незаконосъобразно е отстранен от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НВМОП, тъй като видно от горецитираните данни, офертата на участника е непълна и несъобразена с предварително записаните условия от възложителя. След като е разгледала представените договори, комисията мотивирано е изтъкнала защо не приема част от представените такива, а именно-тъй като не покриват минималните изисквания на възложителя в обявлението и документацията за участие. Помощният орган е посочил на участника какви точно договори следва да представи. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за липса на мотивираност на оспореното решение на възложителя. Административният акт е издаден на основание чл. 42 от НВМОП /правното основание/. Като част от мотивите са посочени и утвърдените от възложителя протоколи/фактическото основание/, изготвени от назначената комисия за провеждането на процедурата, в които подробно са изложени мотивите и основанията за отстраняване на участниците в процедурата, включително по отношение на жалбоподателя, както и за класирането на участниците. Възложителят е възприел мотивите на комисията и се е позовал изрично на тях. Следователно оспореното решение на възложителя е мотивирано и законосъобразно издадено, в съответствие с изискванията на чл. 11, ал. 1 от ЗОП. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено при нарушение на материалния закон, изразяващи се в следното: С извода си, че възложителят правилно и законосъобразно е отстранил повторно Консорциум"Дунав-Благстрой"от процедурата по възлагане на обществената поръчка, КЗК не само че не отменя, но и потвърждава въведените от комисията дискриминационни изисквания спрямо дружеството за представяне на нови договори за участие в конкурса. В цитираното решение № 617/12.05.2011 г., постановено по преписка № КЗК-414/2011 г. бе отменено като незаконосъобразно предшестващото решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка и процедурата-върната на възложителя за продължаване от етап проверка на съответствието на представените документи в плик № 1 от офертата на участниците с изискванията за подбор, поставени от възложителя и при спазване на мотивите в решението на КЗК. Тези указания не са спазени, а вместо това е изпратено писмо от комисията до консорциума за представяне на договори, което не отговаря на изискванията на възложителя. Никъде в обявлението и по конкретно-в т. III. 2.3 "Технически възможности" от него, както и никъде в т. 2.4 "Технически възможности" от документацията за участие, няма изискване за представяне на пет на брой договори. Въвеждането на подобно изискване спрямо дружеството се явява в грубо нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, според който възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. На следващо място неправилно КЗК приема, че оспореното решение на възложителя е мотивирано. Съгласно трайната практика на КЗК и ВАС, мотивите за издаването на индивидуалния административен акт действително могат да се съдържат в документи, предхождащи издаването на акта, каквито в случая са протоколите на комисията, но когато тези протоколи са незаконосъобразни и с тях се въвеждат дискриминационни изисквания за някой от участниците, те не могат да бъдат основа за постановаване на едно мотивирано и законосъобразно решение. При постановяването на обжалваното решение КЗК неправилно и необосновано и оставила без уважение жалбата на консорциума срещу решението на възложителя, с което е допуснато отстраняване на участника от търга за възлагане на малка обществена поръчка, на формално основание, чрез въвеждането спрямо него на дискриминационни условия. Постановеното решение е в нарушение на принципите, заложени в чл. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация спрямо участниците, изготвили и представили редовни оферти. Ответните страни: Кмета на община Ветово и КЗК, както и заинтересованата страна "Кондор 4" ЕАД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е описала най-подробно фактическата обстановка, установена по преписката и направените от нея крайни изводи са съобразени с нея и не противоречат на материалния закон. С решение № 617/12.05.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК-414/15.04.2011 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 133/24.03.2011 г. на кмета на община Ветово за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка и е върната процедурата на възложителя за продължаване от етап проверка на съответствието на представените документи в плик № 1 от офертите на участниците с изискванията на подбор, поставени от възложителя, при спазване на мотивите, изложени в решението. Видно от мотивите на решението, КЗК е приела, че протоколът от работата на комисията № 2/18.02.2011 г. е съставен в нарушение на разпоредбата на чл. 38, ал. 8 от НВМОП, тъй като същият нито съдържа изчерпателно описание на липсващите документи или констатирани нередовности, нито посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително. Прието е, че видно от обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, участниците в процедурата следва да отговарят на следните изисквания: 1.Всеки участник в процедурата следва да е изпълнил минимум три строителни обекта, сходни с предмета на поръчката през последните три години /2007,2008 и 2009 г./. 2.Освен това участниците в процедурата следва да имат и опит като главни изпълнители в изпълнението поне на два договора, финансирани от общини, за строителни работи на стойност 100 % от стойността на поръчката. Тези договори да са със същото естество и мащаби и да се отнасят до еквивалентни строителни работи, на предмета на настоящата поръчка, както и да са изпълнени през последните две години. Като доказателство за изпълнение на горепосочените изисквания, участниците следва да представят конкретния договор и копие от Констативен акт за установяване годността на приемането на строежа /образец № 15 съгласно Наредба № 3 от 2003 г./. При извършването на новата проверка на съответствието на офертите на участниците с изискванията на възложителя, комисията се е съобразила с мотивите в отменителното решение на КЗК, като е описала подробно представените от жалбоподателя договори и направените от нея констатации, че представените договори не покриват изискванията на възложителя /посочени по-горе/, са обосновани. Част от представените договори не се отнасят до строителни обекти, сходни с предмета и мащаба на поръчката, а сходните такива не покриват изискването за представяне на доказателства за изпълнение на минимум ТРИ строителни обекта, сходни с предмета на поръчката. Изложени са и мотиви относно констатацията, че не са представени доказателства за наличието и на второто изискване на възложителя - за изпълнение поне на два договора през последните две години, за строителни работи на стойност 100 % от стойността на поръчката, по които участникът да е главен изпълнител. Жалбоподателят е представил два договора - от 17.12.2009 г., сключен с община Русе и договор от 19.07.2007 г. с община Силистра, със сходен предмет и мащаби на настоящата поръчка /описани и в жалбата/, но не е представен трети такъв, съгласно първото изискване на възложителя по т. III. 2.3 от обявлението. Освен това не са представени и два договора от последните две години /2008 и 2009 г./, доказващи второто изискване на възложителя-опит като главен изпълнител по два договора, за еквивалентни строителни работи на стойност 100 % от стойността на поръчката, които да са изпълнени през последните две години /2008 и 2009 г./. Освен това, предмет на правния спор в конкретия случай е решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, а решението за откриване на процедурата, с което са приети условията за участие и изискванията към участниците, не е предмет на производството и е влязло в сила. Твърдението за нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, изразяващо се във въвеждането на дискриминационни изисквания към участниците, е относимо към първото решение, за откриването на процедурата, а не към това, с което процедурата приключва. Неоснователни са и доводите за липса на мотиви в оспореното решение на възложителя. Същият се е позовал на протоколите на комисията и съответно изложените в тях мотиви са мотиви и на възложителя, съгласно константната практика на ВАС. Решението на КЗК като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-отделение,