Решение № 6803 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1734/2021 г.

Решение № 6803 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1734/2021 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на М. К., [ЕГН], осъществяващ търговска дейност като ЕТ "М. К. ", [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Свиленград, [адрес], подадена чрез пълномощника му адв. П. В., против решение № 806 от 04.12.2020 г. на Административен съд - Хасково, постановено по административно дело № 584/2020 г., с което е отхвърлена жалбата му против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 26/311/00813/3/01/04/01 /изх. № 01-6500/8609/19.06.2020 г. /, издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 9 436. 66 лв. С доводи за наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост – касаторът иска от съда да отмени решението на административния съд и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени оспорения от него АУПДВ, както и да му присъди сторените разноски за двете съдебни производства. Ответникът по касационната жалба - изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" – София – оспорва същата чрез пълномощника си адв. М. А. и иска да бъде оставено в сила решението на административния съд, както и присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд – Хасково е бил АУПДВ № 26/311/00813/3/01/04/01 /изх. № 01-6500/8609/19.06.2020 г. /, издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" /номерът е поправен с решение изх. № 01-6500/8609 от 30.06.2020 г. за поправка на очевидна фактическа грешка, а именно № 26/311/00813/3/01/04/01 вместо № 26/311/00577/3/01/04/01/. С него на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007 - 2013 г. /Наредба № 30/11.08.2008 г. / във връзка с т. 4. 4., буква "б" и т. 8. 1. от договор № 26/311/00813/08.10.2014 г. във връзка с неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора, изразяващо се в неизпълнение на бизнес плана в частта му за приходите за три цели финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г. /, е установено публично държавно вземане на ЕТ "М. К. " в размер на 304 194. 04 лв., представляващо 100 % от предоставената помощ по договора, с лихва от датата, следваща датата, на която изтича срокът за доброволно плащане. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, а АУПДВ е издаден от компетентен административен орган в изискуемата от закона писмена форма при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа на установените от него факти е обосновал извод за съответствието на акта с приложимите материалноправни норми. Фактите по делото са следните: Между страните по делото е сключен на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. договор № 26/311/00813 от 08.10.2014 г. по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007-2013 г. По подадената заявка за плащане № 26/311/00813/3/01 от 08.10.2015 г. е извършено плащане на 07.12.2015 г. Съгласно т. 1. 1. от договора ДФ "Земеделие" предоставя на ЕТ "М. К. " като ползвател безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени от едноличния търговец разходи, свързани с осъществяването на проекта. Няма спор и относно разработения и одобрен бизнес план с идентификационен № 26/311/00813 с наименование "Къща за гости за алтернативен селски туризъм в УПИ І V -111, кв. 32, с. Мезек, община Свиленград", в чиято част ІV е заложен финансово-икономическият статус на проекта - приходи и разходи. При извършена проверка на място след плащане в периода 24.06.2019 г. -27.06.2019 г. е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план, като установеното изпълнение на бизнес плана в частта му относно приходите за три пълни финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г. / съставлява съответно 21, 81%, 18, 87% и 16, 64% изпълнение на одобрения бизнес план за всяка годината /Таблица № 2 от производствената и търговска програма на бизнес плана/. С писмо изх. № 01-6500/8609 от 30.10.2019 г. жалбоподателят е бил уведомен за откриване на административното производство за издаване на АУПДВ. В писмото са изложени фактически и правни основания за издаването на акта. След получаването му от жалбоподателя е подадено възражение - вх. № 01-6500/8609 от 17.12.2019 г. Доводите, наведени с него, са подробно обсъдени в мотивите на издадения АУПДВ в пет пункта. В акта са обсъдени и залегналите в бизнес плана финансови показатели, както и установеното изпълнение на бизнес плана за три пълни финансови години, като са посочени конкретните стойности - за 2016 г. реализирани приходи в размер на 39 590, 52 лева при заложените в бизнес плана - 181 500, 00 лева; съответно за 2017 г. и 2018 г. приходите са 34 256, 93 лева и 32 694, 16 лева, а заложените в бизнес плана - 181 500, 00 лева и 196 500, 00 лева. Изчислено е изпълнение на бизнес плана в частта му за приходите средноаритметично за трите пълни проверявани години в размер на 19, 04 %. Обсъдени са Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 26, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г. /правила/, като съгласно т. 30 от приложението към раздел I "Общи положения" е определен размера на санкцията - 100% от предоставената финансова помощ по договора. Съдебно-счетоводната експертиза установява приходите за трите проверявани години и потвърждава размер на приходите за 2017 г. и 2018 г. така, както е установен от административния орган, а за 2016 г. – малко по-малък размер – 38 790. 82 лв., т. е. вещото лице потвърждава неизпълнението на бизнес плана в частта му за приходите. Допълнително са направени изчисления по искане на жалбоподателя, като се приема за грешно записана стойността в бизнес плана относно предоставяне на закуска /вместо 40, 00 или 45, 00 лева през съответните три години - 4, 00 лева за закуска/ и са изчислени процентите изпълнение при тези стойности, както и общия процент изпълнение за трите години общо - 27, 11 %. По искане на жалбоподателят вещото лице изследва и стойността на закуските в къщата за гости, когато закуската не е включена в предлагания пакет услуги - между 1, 28 лева и 4, 00 лева в зависимост от асортимента. При така установените факти първостепенният съд е обосновал извод за материална законосъобразност на акта, тъй като е налице неизпълнение на поето с договора задължение от страна на ползвателя, а именно да спазва одобрения проект за срок от 5 години. Налице е правното основание на чл. 46, ал. 1 от наредбата, залегнало и в договора, според което в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях. Неоснователни са доводите на касатора за липса на мотиви в съдебния акт и за това, че съдът не е обсъдил всички негови доводи и възражения. Правилно съдът е приел за неоснователен доводът му за допусната явна фактическа грешка в цената на закуската към нощувките в бизнес плана, която според него е 4. 00 лв., а не 40 лв. и 45 лв., доколкото неизпълнението на бизнес плана е преценявано от административния орган спрямо общия размер на приходите за всяка една година, така както са посочени в бизнес плана. Освен това ползвателят не се възползвал от възможността, предоставена му от чл. 41, ал. 1 от наредбата да подаде искане за промяна на договора за отпускане на финансова помощ. Правилно е преценен за неоснователен и доводът му, че финансовите параметри на бизнес плана са прогнозни, т. е. едно пожелание, но не и поето задължение. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част ІV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет, като отделно от това се описват и всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на изискванията за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост /чл. 16, ал. 2/. Проверката е извършена в рамките на срока на договора. Контролът за изпълнението на договора е регламентиран в чл. 45 от наредбата, а съгласно чл. 42, ал. 3 от същата ползвателят е длъжен да съхранява всички документи, свързани с подпомаганите дейности, за срок 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ. Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 26, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г. са приети на основание чл. 27, ал. 9 ЗПЗП, обнародвани са в ДВ бр. 69 от 30.08.2019 г. и са в сила от същата дата, т. е. действащи към датата на издаване на акта. В производството по оспорването на посочените правила пред Върховния административен съд жалбоподателите също като настоящия касатор са твърдели, че са незаконосъобразни, тъй като им е придадено обратно действие по отношение на договори и факти, настъпили преди влизането им в сила. Тези доводи са подробно обсъдени от тричленният състав на Върховния административен съд, първо отделение в неговото решение № 3618 от 10.03.2020 г. по дело № 14154/2019 г., оставено в сила с решение № 15545 от 15.12.2020 г. по дело № 8071/2020 г. на петчленен състав. Според изложените в това решение мотиви приетите от изпълнителния директор на ДФЗ-РА правила не извършват преценка на юридически факти - нарушения на задължения на бенефициерите по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. Преди приемане на Правилата с Наредби по мерките от ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ. С одобрените от изпълнителния директор на ДФЗ правила се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение. Основателно обаче според настоящият касационен състав е възражението на касатора, за това че незаконосъобразно му е установено публично държавно вземане с АУПДВ, вместо да му се наложи финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Според чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Безспорно непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. В същия смисъл са и мотивите на решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. В случая административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Изложеното налага извод, че на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. С цел яснота следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на акта е започнало на 30.10.2019 г. съгласно чл. 25, ал. 3 АПК след като е изтекъл срокът на мониторинг, а АУПДВ е издаден на 19.06.2020 г. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. /. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение