Решение № 10909 от 29.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на Х. Колев - прокурор в Окръжна прокуратура гр. Бургас срещу решение 474 от 11.04.2022 г., постановено по адм. дело 2882/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлен протеста му против разрешение за строеж 4/15.01.2019 г., издадено от главния архитект на Община Созопол. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи нищожността на строителното разрешение. Ответниците главният архитект на Община Созопол, Н. Цоцоркова, С. Цоцоркова и Д. Цоцорков, чрез пълномощниците си, в писмени отговори изразяват становище за неоснователност на касационния протест. Претендират присъждане на разноски за настоящата инстанция. Ответникът - Бизнес устойчиво развитие 07 ООД не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационния протест за допустим като подаден от надлежна страна и в срок. Разгледан по същество е неоснователен. Първоинстанционното производство е образувано по протест на прокурор от Окръжна прокуратура гр. Бургас, подаден на основание чл. 149, ал. 5 АПК, с искане за обявяване нищожността на разрешение за строеж 4/15.01.2019 г., издадено от главния архитект на Община Созопол, с което се разрешава на ДЗЗД Тур Инвест да извърши строителство на Пространствено оформление на прилежаща площ с археологически разкопки и дворно пространство с басейн до 100 куб. м в УПИ II 5094, м. Буджака, землището на гр. Созопол, строеж пета категория, въз основа на одобрен инвестиционен проект. В него като фактически основания са посочени становище на РИОСВ, гр. Бургас от 31.05.2018 г., становище на "ВиК" ЕАД, гр. Бургас от 14.12.2018 г. и становище на Министерство на културата от 24.08.2012 г., с което е съгласувана проектната документация за пространствено оформление на дворно пространство, консервация, реставрация и експониране на античен гробен комплекс и антична галерия в УПИ II 5094, м. Буджака, гр. Созопол. С обжалваното решение, постановено в производство по чл. 226 АПК, протестът е отхвърлен като неоснователен. За да постанови този резултат, съдът приема, че разрешението за строеж е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия съобразно разпоредбата на чл. 148, ал. 2 АПК, в изискумата писмена форма, без допуснати съществени процесуални нарушения, както и при липса на толкова тежък порок по отношение законосъобразността на протестирания административен акт, водещ до неговата нищожност в хипотезата на противоречие, респ. несъответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е валидно, допустимо и правилно. От данните по делото се установява, че в резултат на извършени проверки от служители в общинската администрация в УПИ II 5094, м. Буджака е констатирано изграждането на незаконен строеж, като с влязла в сила заповед 8-Z-292/20.02.2018 г. на кмета на Община Созопол е разпоредено премахване на открит басейн с прилежащи площи в УПИ II-5094. Видно от констативен протокол 20/16.04.2018 г., съставен от длъжностни лица на Община Созопол, изграденият в УПИ II 5094 без необходимите строителни книжа басейн е засипан със земни маси и строително монтажни работи не се изпълняват, като обектът не е захранен с ел. енергия и вода. По делото е установено, че през 2018 г. в същия имот е констатирано и изграждането на още един обект, определен като незаконен подиум от дървена конструкция, за който при последваща проверка на 23.10.2018 г. е установено, че е премахнат и не съществува. С решение 13048/21.12.2021 г. по адм. дело 8062/2021 г. на Върховния административен съд е отменено предходно решение 511 от 02.04.2021 г. по адм. дело 2726/2019 г. на Административен съд Бургас, с което е прогласена нищожността на процесното строително разрешение и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав. В мотивите на отменителното решение е прието, че не е установено по безспорен начин обстоятелството дали към датата на издаване на процесното разрешение за строеж съществува установения с влязлата в сила заповед за премахване незаконен обект, както и налице ли е принудително, респ. доброволно премахване на този строеж, което е от съществено значение за преценката относно спазването на забраната по чл. 148, ал. 7 ЗУТ. Според цитираната разпоредба разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен. В изпълнение на дадените от касационната инстанция задължителни указания при новото разглеждане на делото е назначена съдебно-техническа експертиза и са разпитани свидетели относно съществуването на незаконния строеж, констатиран с влязлата в сила заповед 8-Z-292/20.02.2018 г. на кмета на Община Созопол. От приетото заключение на вещото лице се установява по несъмнен начин, че процесното разрешение за строеж е издадено при обстоятелствата на премахнат незаконен строеж към датата на постановяването му. От експерта е прието, че независимо от непосочването в констативния акт от 16.04.2018 г. на обслужващото помещение, то е част от басейна, доколкото представлява подземно филтърно и машинно помещение и без него изграденото стоманобетонно корито не притежава качествата на басейн, поради което засипването със земни маси включва и него, съответно довежда строежа до степен да не може да се използва. Според вещото лице при наличие на археологически ценности и разкопки в имота с цел съхраняването им това е единственият способ за премахване на незаконния строеж, изпълнен чрез изкопни и строително-монтажни работи под нивото на терена. В съответствие със събраните доказателства правилно е прието от съда, че върху терена на разрешеното строителство обективно не съществува незаконен строеж, поради което не е налице сочения от касатора тежък порок на акта, изразяващ се в нарушение на забраната по чл. 148, ал. 7 ЗУТ. За да се обоснове извод за нищожност на разрешението на строеж, противоречието с материалния закон следва да е толкова съществено, че да води до пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, т. е. актът да е изцяло лишен от законово основание или да е недопустимо издаването на акт с такова съдържание на никакво основание. В случая протестираното разрешение за строеж не е засегнато от пороци с такъв интензитет и не поражда нетърпими от правния ред последици. Останалите наведени в протеста на Окръжна прокуратура Бургас нарушения могат да обосноват евентуална унищожаемост на административния акт, но не и неговата нищожност. Предвид изложеното, като приема, че протестираното разрешение за строеж е валидно, съдът постановява решението си при правилно приложение на материалния закон. Не са налице твърдените в касационния протест основания за неговата отмяна, поради което съдебният акт следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и при своевременно заявените претенции за присъждане на разноски, в полза на ответниците се дължат такива за настоящото производство, представляващи адвокатски възнаграждения съобразно представените договори за правна защита и съдействие и доказателства за реалното им заплащане, които Окръжна прокуратура - Бургас следва за заплати, както следва: на Община Созопол - в размер на 1080 лева, на Н. Цоцоркова - в размер на 900 лева, на С. Цоцоркова и Д. Цоцорков - общо в размер на 900 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение