Решение № 11428 от 5.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5676/2009 г.

Решение № 11428 от 5.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5676/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Месокомбинат Левски 2000" ООД моли да бъде отменено решение № 90/16.3.2009 г. по адм. д. № 461/2008 г. на Великотърновския административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 150001934/21.3.2008 г., поправен с РАПРА № П-150001934/8.5.2008 г. на ТД-Плевен като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Поддържа, че РА е нищожен. Подробни съображения излага в касационната жалба и в писмена защита. Моли РА да бъде отменен в обжалваната част, с която не е признат данъчен кредит 45 200 лв. за периода м. 3.2006 г. - м. 6.2007 г. и са начислени лихви, начислен е ДДС 4392,62 лв. за м. 3 и 4.2006 г. с лихви и е определен корпоративен данък за 2006 г. за внасяне 25 800 лв. със съответни лихви, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Д "ОУИ" - Велико Търново, редовно призован, не изпраща представител. По съображения във възражение по касационната жалба моли решението като правилно да бъде оставено в сила като му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Месокомбинат Левски 2000" ООД против РА № 150001934/21.03.2008 г., поправен с РАПРА № П-150001934/8.05.2008 г. на ТД - Плевен, с който на основание чл. 65 ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) и чл. 70, ал. 5 ЗДДС не е признат данъчен кредит 45 200 лв. за периода м. 3.2006 г. - м. 6.2007 г. и са начислени лихви по фактури на "Десислава комерс" ЕООД за консултантски услуги, които не са осъществени, начислен е ДДС 4392,62 лв. за м. 3 и 4.2006 г. с лихви на основание чл. 29 ал. 5 ЗДДС (отм.) по доставки осъществени на цени под себестойността на продукцията, и е определен корпоративен данък за 2006 г. за внасяне 25 800 лв. със съответни лихви на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 във връзка с чл. 14, ал. 1 и чл. 15, ал. 3, т. 2 ЗКПО (отм.), поради увеличение на финансовия резултат със изплатените възнаграждения за неосъществени консултантски услуги. В мотивите си съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган. обсъдил констатациите по РА, събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка съответна на доказателствата по делото. Съдът е обсъдил подробно представените с възражението по ревизионния доклад доказателства и е достигнал до обоснован извод за липса на доставки по спорните фактури на "Десислава комерс" ЕООД. В договора от 3.01.2006 г., сключен месец и половина след като доставчикът придобива 40% от получателя по доставките консултантските услуги са описани общо. Във фактурите индивидуализация на фактурираните услуги също липсва. В протокола от 18.12.2006 г. са описани извършени услуги много след издаване на фактурите от м. 3 - 12.2006 г. и за тези фактури е налице нарушение на чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗСч - липса на натурално и стойностно изражение на стопанските операции. В чл. 26, ал. 3 от договора от 3.01.2006 г. е предвидено, че възнаграждението за услугите в размер 17 000 лв., по-късно намалено на 9000 лв. се предоставя всеки месец, независимо от обема и вида на извършените през месеца услуги. Тази клауза от договора потвърждава изводът на съда, че доставки по фактурите не са осъществени. Представени са многобройни доказателства за изработена технологична документация на комбината, инструкции, счетоводни документи, сметкоплан на комбината, длъжностни характеристики - всички без дати. Копията от тези доказателства са подпечатани от доставчика, като това не е достатъчно, за да се докаже изработването им от служители на доставчика. Месокомбинатът е регистриран от 2001 г. - много преди "Десислава комерс" ЕООД да придобие дялове от него през м. 11.2005 г., не се твърди до м. 11.2001 г. да не е извършвал дейността си по месопреработка и обосновано съдът е приел, че технологичните и счетоводни правила и документи са съставени от служители на месокомбината. Представени са процедури за действия подписани от управител Пл. Петров, който е управител на доставчика и не е вписан в чл. 6 от договора като лице, което ще изпълнява консултантските услуги. След като услугите не са осъществени законосъобразно с РА е увеличен финансовия резултат на основание чл. 23, ал. 2, т. 13, чл. 15, ал. 3, т. 2 ЗКПО (отм.). В РА и ревизионния доклад е констатирано, че дължимият ДДС за внасяне за м. 12.2006 г. частично е прихванат от ДДС за възстановяване на м. 5.2007 г. с АПВ № 5693/15.12.2007 г., който не е приложен по делото. Същата сума за възстановяване от м. 5.2007 г. е ползвана според РА за прихващане на ДДС за внасяне от м. 6.2007 г. със същият АПВ. Съдът следваше да приложи цитираният АПВ, за да се изясни настъпило ли е прихващане на декларирания ДДС за внасяне за м. 12.2006т. и м. 6.2006 г. със декларираните за възстановяване суми за м. 5.2007 г. С цитирания АПВ данъчните органи са признали, че декларираните от дружеството суми за възстановяване или внасяне по ДДС са в размерите, посочени в съответните справки-декларации. С АПВ се установяват права и задължения на проверяваното лице за съответния период. По чл. 129, ал. 7 ДОПК акта за прихващане или възстановяване е приравнен по последици на ревизионен акт, щом е обжалваем. След влизането в сила на акта за прихващане или възстановяване, щом с него са признати права или задължения на лицето, АПВ може да бъде изменян само по реда на чл. 133 и чл. 134 ДОПК . Новата редакция на чл. 129, ал. 3 ДОПК, която е в сила от 19.12.2007 г. не може да промени характера на вече издадения и влязъл в сила АПВ, касаещ процеса, нито да валидира издадените ЗВР и ЗОКО в нарушение на чл. 133 е 134 ДОПК . В случая ревизията е започнала със заповед за възлагане на ревизия № 1476/4.9.2007 г., издадена от Валентин Недялков - началник отдел "ДРП" в ТД - Плевен, който не е компетентен да издава заповеди за възлагане на ревизии по чл. 133 ДОПК и заповед за определяне на компетентен орган № К-1934/25.1.2008 г. г., ако с цитирания АПВ е осъществено описаното прихващане за трите месеца. Следваше съдът да приложи цитираният в РА и РД АПВ и да се произнесе по валидността на РА за обхванатите от АПВ периоди. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на решението относно валидността на РА за тези три периода при неизяснена фактическа обстановка. Следва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта за непризнат данъчен кредит и начислени лихви за периодите м. 12.2006 г., м. 5 и 6.2007 г. да бъде отменено, а делото в тази част следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Изводът на съда за валидност на РА в останалата му част е обоснован. За останалите периоди по фактурите на "Десислава комерс" ЕООД решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Законосъобразни са изводите на съда и относно приложението на чл. 29, ал. 5 ЗДДС (отм.) и начислен ДДС за внасяне на това основание, поради извършени продажби на цени под себестойността. Доводът на касатора, че съдът не е обсъдил заключението на счетоводната експертиза е неоснователен. В тази част експертизата потвърждава осъществяването на продажби на цени под себестойността на продукцията. Неоснователен е и доводът, че счетоводната експертиза може да установи осъществяване на консултантските услуги - в тази част заключението съдържа правни изводи, които не обвързват съда в преценката на доказателствата по делото. В останалата част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Поради промяната в резултата решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да се определят от съда при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,