Решение № 2726 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6104/2013 г.

Решение № 2726 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 6104/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Томислава Георгиева, в качеството й на процесуален представител на "Термострой Ко" ООД, чрез управителя Чавдар Цветков Маринов, срещу решение № 2557 от 11.05.2012 г. по адм. дело № 3457 по описа за 2011 г. на Административния съд - София град и срещу решение № 952 от 13.02.2013 г. по адм. дело № 3457 по описа за 2011 г. на същия съд за допълване. С първото решение по жалба на търговското дружество срещу ревизионен акт № 2001006424 от 30.12.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на дирекция "ОУИ" - гр. София, същият е изменен за данъчен период м. 12.2006 г. и е определено задължение за ДДС в по-малък размер поради констатирана техническа грешка в цифровото изражение на задължението и е отхвърлена жалбата за останалите два ревизирани периода. С второто решение е отказано допълването на първото решение. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решенията, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, като се иска тяхната отмяна и постановяване на решение по съществото на спора. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Валентин Шейретов. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, респ. за правилност на двете съдебни решения. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество, е неоснователна. Административният съд е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 2001006424 от 30.12.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на дирекция "ОУИ" - гр. София. С него на ревизираното дружество е отказано право на данъчен кредит за данъчен период м. 07.2006 г. по две фактури, издадени от "Ранк" ЕООД, за данъчен период м. 08.2006 г. по две фактури, издадени от същото дружество и за м. 12.2006 г. по една фактура, издадена от "Акванова" ЕООД и по една фактура, издадена от "Солид 55" ООД, общо в размер на 3 773.78 лв., на основание чл. 64, ал. 1, т. 5 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС и е начислена лихва за забава. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата обстановка, установена в ревизионното производство, събраните по делото доказателства, включително заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза и възраженията на дружеството - жалбоподател. Направен е извод за частична незаконосъобразност на оспорения ревизионен акт. За да направи тази преценка, първоинстанционният съд е счел, че по отношение на трите фактури с предмет "СМР", издадени от "Ранк" ЕООД правилно административният орган е отказал правото на данъчен кредит, понеже не са оборени констатациите относно нереалността на доставките, а доказателствената тежест е в лицето на оспорващия. По делото не е била доказана материална и техническата обезпеченост на доставките, а прилагането на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), на което се позовава задълженото лице е неточно. Тази разпоредба може да се приложи само при реални доставки, което е в съответствие с механизма на облагане с косвения данък - ДДС. Съдът е приел, че по повод на двете доставки от другите две дружества с предмет "хидромасажна вана" и "гаражна врата Хьорман, модел Берн", също не е доказана реалността им, понеже тези стоки не са заведени в счетоводството на ревизирания субект. Представеният договор от 15.12.2006 г. с "Висконт В" ЕООД, който се явява възложител на ревизираното дружество не се ява достатъчно основание за признаване на данъчния кредит. Съдът е обсъдил конкретно материалноправните предпоставки по чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и конкретно недоказване на изискването на една от тях, а именно т. 4 - полученото по облагаемите доставки да се използва за осъществяване на последващи облагаеми доставки. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено, включително и в частта относно констатираната от решаващия съд техническа грешка, като напълно споделя правните изводи на съда. Те съответстват на фактически установеното по делото и на константната съдебна практика по повод прилагането на разпоредбите на чл. 64, ал. 1 и на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). По повод искане за допълване на решение и в изпълнение на определение № 12231 от 4.10.2012 г. по адм. дело № 9508 по описа за 2012 г. на ВАС, осмо отделение, съдът е постановил втория съдебен акт - решение № 952 от 13.02.2013 г. по същото адм. дело № 3457 по описа за 2011 г. на АССГ. С него е оставено без уважение искането за допълване на решението чрез постановяване на диспозитив, с който да се задължи органа по приходите да се произнесе по искането за прихващане и възстановяване. В мотивите на това съдебно решение е прието, че търговското дружество е подало искане за прихващане или възстановяване № 12-44-00-1742 от 14.07.2009 г., като компетентният орган се е произнесъл с АВП № 900466 от 23.07.2009 г. Според съда предмет на съдебен контрол в производството пред него е бил ревизионен акт № 2001006424 от 30.12.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, мълчаливо потвърден от директора на дирекция "ОУИ" - гр. София, който е отделен акт, а искането, направено с жалбата, се явява недопустимо. Касаторът заявява, че по повод на искането за прихващане или възстановяване от 14.07.2009 г. е инициирано производство, по повод на което е постановен оспореният ревизионен акт. Същият не съдържа констатации във връзка с подлежащи на прихващане или възстановяване суми. Поради мълчаливото потвържадаване на акта няма произнасяне и от решаващия административен орган, поради което е направено искане пред първоинстанционния съд. Освен това от изслушаната по делото съдебно-счетоводна експертиза се констатира, че за периода 1.09.2006 г. - 31.12.2010 г. дружеството има подлежащо на възстановяване ДДС в размер на 5 884.49 лв., като експертът е съобразил и АПВ от 23.07.2009 г. Касаторът се позовава на неправилно прието от съда в мотивите, че претендираното ДДС е включено в приключила процедура по чл. 129, ал. 1 от ДОПК и е прихванато/възстановено. Така касаторът прави с касационната жалба отново искане за извършване на прихващане/възстановяване, с оглед на направеното изменение на процесния ревизионен акт и представяне с касационната жалба от негова страна на АПВ № 1110484 от 2.03.2011 г., с който това му е отказано поради висящността на спора относно законосъобразността на процесния ревизионен акт. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното второ решение на Административния съд - София град е правилно. След като процесната ревизия е приключила с издаване на оспорения ревизионен акт и преценката за неговата законосъобразност е направена в съответствие с фактическата и правна обстановка по спора, административният съд не се явява компетентен да се произнася по искане за прихващане или възстановяване. С процесния ревизионен акт са определени само задължения за ДДС, главница и за лихви, няма извършено възстановяване или прихващане, и съдът правилно е приел, че не са налице условия за допълване на решението си, понеже се е произнесъл изцяло по спора, с който е сезиран. Производството по прихващане или възстановяване е отделно уредено, като същото приключва с издаване на акт за прихващане или възстановяване, който се обжалва по реда на обжалване на ревизионните актове. Съдът не може да осъществи прихващане или възстановяване, както това не може да направи и касационната съдебна инстанция. Също така настоящият съдебен състав не следва да преценява размера на подлежащ на възстановяване ДДС от съдебния експерт и установени задължения с процесния акт, поради което не излага съображения в тази насока, а и такива не могат да се изискват от първоинстанционния съд или да се определят като негово нарушаване на съдебно-производствените правила. Дали са налице условия за прихващане или възстановяване, то същите ще се преценяват от компетентния орган по приходите при съобразяване с издадения АПВ от 23.07.2009 г., други издадени АПВ след тази дата и представения АПВ № 1110484 от 2.03.2011 г. с касационната жалба, за което е предвиден административен ред затова. При този изход от делото съдебни разноски на касатора не се дължат, а на ответната страна такива са присъдени в първоинстанционното производство, в съответствие с чл. 161, ал. 1, изречение трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение