Решение № 13241 от 8.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3695/2010 г.

Решение № 13241 от 8.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3695/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "ДИ ПИ ВЮ" ООД и Сдружение "Бригадата" в качеството им на съдружници в Обединение "ЕФ Ю" срещу решение № 38 от 22.01.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1007/2009 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати процесуални нарушения и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Жалба срещу същото решение е подадена и от Община Хитрино. С тази жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответниците не вземат становище по жалбите. Жалбите са подадени в преклузивния 14-дневен срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Българска рейтингова агенция " АД срещу решение № 1005/6.11.2009 г. на зам.-кмета на Община Хитрино за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране на данни, изготвяне на модели на междуобщинско сътрудничество. Обмен на информация, ноу-хау и най-добри практики. Анализ на най-добри практики. Организиране на работни срещи/посещения" открита с решение № 743/1.09.2009 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че възложителят е допуснал съществено нарушение на процедурните правила като е допуснал до оценяване и е класирал на първо място оферта, която е непълна. КЗК е установила, че участник в процедурата е обединение - гражданско дружество по ЗЗД. Към офертата не е приложен договора за гражданско дружество, поради което възложителя не е разполагал с възможност да оценява оферта, подадена от участник, който не е легитимиран. Непредставянето на договора за гражданско дружество е преценено като основание за допуснати редица процедурни нарушения - в конкурсната документация като водещ съдружник е вписано търговското дружество без това да е удостоверено; не е представен документ за регистрация на обединението по БУЛСТАТ; не е представен документ за внесена гаранция за участие в процедурата от обединението; офертата е представена в плик, на който като участник е посочено търговското дружество, а не обединението и едва след отваряне на офертата като участник е вписано обединението. Всички тези нарушения са дали основание на Комисията за защита на конкуренцията да постанови решение, с което да установи незаконосъобразност на оспореното решение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличието на релевираните с жалбите основания за отмяна. От фактическа страна по делото е установено следното: С решение № 743/1.09.2009 г. на възложителя е обявена открита по вид процедура с предмет: "Събиране на данни, изготвяне на модели на междуобщинско сътрудничество. Обмен на информация, ноу-хау и най-добри практики. Анализ на най-добри практики. Организиране на работни срещи/ посещения". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В раздел IV. 2 от обявлението за обществена поръчка възложителят е посочил като критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта". В раздел т. III. 2.1 " Изисквания към участниците" от обявлението е записано, че всеки участник трябва да представи копие на документ за регистрация по Булстат или документ удостоверяващ ЕИК съгласно Закона за търговския регистър. Същото изискване се съдържа и в документацията за участие в раздел VIII, т. 4 "Указания за подготовка на офертите". Съгласно т. III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението възложителят е посочил, че изисква справка за реализиран годишен оборот за последната 2008 г., от сходни с предмета на настоящата поръчка дейности от минимум 100 000 лв.; копия на отчет за приходите и разходите, баланс за 2008 г., да е завършил с печалба последната 2008 г., от сходни с предмета на поръчката дейности за извършване на проучвания, събиране на данни, изследвания и анализи, консултации по стопанско и др. управление. Възложителят е записал, че когато участникът в процедурата е обединение се приема, че отговаря на даденото изискване, ако водещото лице в него отговаря на тези условия. До оценяване на офертите са допуснати участниците Обединение "ЕФ Ю" и "Българска рейтингова агенция " АД. По въведените от възложителя критерии офертите са оценени, като офертата на Обединение "ЕФ Ю" е оценена със 72,34 т, а офертата на "Българска рейтингова агенция " АД с 55 т. Класирания на първо място участник е определен за изпълнител на обществената поръчка. С офертата на участника Обединение "ЕФ Ю" не е представен договорът за гражданско дружество. При тези факти правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни. Правилно е прието, че офертата на класирания на първо място участник не е пълна и не е отговаряла на изискванията на възложителя, поради което този участник е следвало да бъде отстранен. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участник във възлагателната процедура е физическо или юридическо лица или тяхно обединение, което е представило оферта. В случая офертата, класирана на първо място е подадена от неперсонифицирано лице гражданско дружество по ЗЗД - Обединение "ЕФ Ю". За да се легитимира като участник във възлагателната процедура обединението е следвало да представи договора по ЗЗД. Съгласно дефинирането на договора за гражданско дружество, дадено с чл. 357 от ЗЗД, с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. Дефиниран по този начин, договорът за гражданско дружество се определя като типична каузална сделка. С оглед на тази правна характеристика на договора за гражданско дружество следва да се преценява необходимостта от представянето му в хода на възлагателна процедура по Закона за обществените поръчки. За да се легитимира като участник в процедурата, обединението на юридически лица следва да докаже, че стопанската дейност, за която е създадено е свързана с участие в процедурата и изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Освен това в договора за гражданско дружество се определя и водещия съдружник, което пък е свързано с конкретни изисквания на възложителя към водещия съдружник. При непредставяне на договора за гражданско дружество за възложителя не са били налице доказателства относно тези релевантни за идентифициране на участника обстоятелства. Освен констатираното от Комисията за защита на конкуренцията, настоящият състав приема, че тази нередовност се е отразила и по отношение на представения в офертата на Обединение "ЕФ Ю" проекто-договор. Договора е подписан за обединението от управител Камелия Симеонова. Към момента на разглеждане на тази оферта, възложителя не е имал възможност да прецени дали лицето подписало проекто-договора има делегирани права да представлява обединението. Изискването за идентифициране на участниците във възлагателната процедура е императивно, тъй като само по този начин може да се установи съответствие на офертата с изискванията на закона и на възложителя. Поради непредставяне на договора за гражданско дружество не може да се приеме, че офертата отговаря на изискванията на възложителя всеки участник да представи копие на документ за регистрация по Булстат или документ удостоверяващ ЕИК съгласно Закона за търговския регистър. Към офертата липса документ за регистрация по БУЛСТАТ на обединението, което е участника във възлагателната процедура. Необходимостта от представяне с офертата на този документ е потвърдено и с разяснения дадени по реда на чл. 29 от ЗОП. В отговор на поставен въпрос, възложителят изрично е посочил, че съгласно т. 4 от Раздел VIII от Указанията за подготовка на офертите, кандидатите, вписани в Търговския регистър представят копие от документ удостоверяващ ЕИК, а останалите кандидати документ за регистрация по БУЛСТАТ. Само за прецизност следва да се посочи, че в отговора на въпроса некоректно е употребено понятието кандидат, което според легалното дефиниране на § 1, т. 9 от ЗОП е относимо към ограничените процедури, а в случая процедурата е обявена като открита по вид. Обосновано комисията за защита на конкуренцията е приела, че в офертата на Обединение "ЕФ Ю" липсва гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 о ЗОП гаранцията за участие се представя от участника във възлагателната процедура. Съгласно дефиницията на § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участникът е обединението, което е представило офертата, а гаранцията е издадена на търговско дружество, което е съдружник в обединението, но не е участник във възлагателната процедура. При тези нередовности в офертата на Обединение "ЕФ Ю", възложителя е следвало да го отстрани на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е допуснал до оценяване нередовната оферта и е класирал този участник на първо място, възложителят е постановил незаконосъобразен административен акт. Твърди се от жалбоподателите, че в конкурсната документация липсва изрично изискване за представяне на договор за гражданско дружество в случай, че участника е обединение. Напротив твърди се, че по реда на чл. 29 от ЗОП са дадени разяснения в противен смисъл, а именно, че когато участникът е обединение на юридически лица не е необходимо представяне на документ, удостоверяващ изричното създаване на такова. Тъй като разясненията не били обжалвани по реда на чл. 120 от ЗОП те са станали част от конкурсната документация, задължителни за участниците при изготвяне на офертата. Настоящият състав не споделя тези доводи. Както бе посочено, необходимостта от представяне на договора за гражданско дружество е с оглед доказване на обстоятелства, относими към редовността на офертата във връзка с изискванията на възложителя, а не за доказване на съществуването на обединението, какъвто е контекстът на поставения въпрос. Този извод се налага и с оглед дадените възложителя разяснения на въпроса как се удостоверяват правата на лице, което представлява участник в процедурата, който е обединение. На този въпрос възложителят е отговорил, че ако договорът за обединение е нотариално заверен и в него изрично е посочено лицето с представителна власт за обединението не е необходимо представяне с офертата на нотариално заверено пълномощно на лицето, което ще представлява обединението. С тези разяснение възложителят изрично е предвидил за доказване на обстоятелства относими към редовността на офертата представяне на договора за създаване на обединението. Именно в тази връзка са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията относно допуснати при провеждане на процедурата нарушения. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с двете жалби, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,